في الضمان ، فلا يضمنها المسلم إذا غصبها من مسلم . فالملكية الذاتية توجب الضمان ما لم يلغ الشارع ماليّة المملوك الذاتي . ولذا نقول بضمان منافع الحرّ إذا استوفاها الحابس ، مع أنّ عمل الحرّ قبل وقوع المعاوضة عليه - مع كونه مالا - ليس ملكا لأحد بالملكية الاعتبارية . ولو كان الضمان منوطا بالملكية الاعتبارية لزم الاقتصار في ضمان الحابس على ما إذا قدّر عمله بإجارة أو صلح ، وعدم تضمينه بمجرد الاستيفاء . مع أنّ ضمانه في مورد الانتفاع به لعلَّه إجماعي عندهم ، مستدلَّين عليه « بأنه أخذ منه ماله بلا عوض ، فكأنّه غصب منه مالا وحقّا أو أتلفه ، فيضمن » . مع أن الضمان لو كان دائرا مدار غصب المال المضاف إلى مالكه بالملكية الاعتبارية أو إتلافه توجه سؤال الفرق بين استخدام الحرّ قهرا واستعماله وبين منعه عن العمل ، إذ المفروض عدم كون عمله ملكه بالملكية الاعتبارية ما لم تقع معاوضة عليه ، بل هو مملوك له ذاتا ، فكيف يحكم بضمان الحابس لو استعمل الحرّ ؟ وقد مرّ أن سبب الضمان غير منحصر في اليد حتى يوجّه ضمان الحابس في صورة الاستخدام بوضع اليد العادية عليه ، دون ما إذا منعه عن العمل ، لعدم صدق وضع اليد عليه هذا . الخامس : أنّ عمل الحرّ الصانع المحبوس مضمون على الحابس إذا لم يكن مانع عن وجود عمله إلَّا الحبس ، بمعنى أن يكون المقتضي لوجوده - وهو إرادة الحرّ لإيجاد العمل - موجودا ، ولم يكن مانع عن وجوده إلَّا الحبس بحيث يتصف الحبس بالمانعية والتفويت ، ويستند العدم إليه لا إلى عدم المقتضي . ولا فرق في ذلك بين الحبس والمنع ، لوحدة المناط وهو المانعية . وعليه فما في الجواهر من قوله : « أما لو منعه من العمل من غير حبس ، فإنّه لا يضمن منافعه وجها واحدا ، لأنّه لو فعل ذلك بالعبد لم يضمن منافعه فالحرّ أولى » . وكذا ما ذكره بقوله : « على أن التسبيب الذي ذكره - يعني صاحب الرياض - إنّما يقتضي الضمان إذا تعلق بتلف الأموال ، ومنفعة الحرّ معدومة ، فلا يتصور التسبيب لتلفها » . إلى أن قال ما محصله : « انّه لو بني

84