والظاهر أنّ هذا مجرد اصطلاح ، وإلَّا فظاهر التفويت هو الفوت المستند إلى قاهر خارجي ، بخلاف الفوت الظاهر في عدم المقتضي لوجود المنفعة ، والأمر سهل . الرابع : ما أفاده سيّدنا الخويي قدّس سرّه من السيرة العقلائية القطعية على تضمين مانع الحرّ الكسوب عن عمله بحيث لولا منعه عنه لكان يكتسب المال ( أ ) . ( أ ) : مصباح الفقاهة ، ج 2 ، ص 36 والظاهر استقرار سيرتهم على التغريم وعدم اقتصارهم على مجرّد اللَّوم والتوبيخ ، فالمناقشة في أصل السيرة لا تخلو من مكابرة . إنّما الكلام في الإمضاء . ولا يبعد كونها من السّير المرتكزة عندهم مرّ الأعصار ، من حيث كون الإنسان مدنيّا بالطبع مع الغضّ عن تديّنه بشريعة ، وليست من السّير الحادثة بعد عصر التشريع حتى يدّعى توقفها على الإمضاء ، بل الردع عنها منوط بالبيان ، وحيث لا رادع شرعا عنها فهي ممضاة ، مضافا إلى وفاء الأدلة المتقدمة بإمضائها . نعم لو نوقش في الأدلة المتقدمة وتمّ الإجماع المتضافر نقله في الكلمات على عدم الضمان أمكن جعله رادعا عن هذا البناء العملي . لكن الاعتماد عليه مشكل كما سيأتي . هذا كله في أدلة الضمان ، وقد ظهرت تماميتها في نفسها لولا وجود المعارض وهو الدليل النافي للضمان . ويستدل على عدم الضمان - كما في الجواهر - تارة بنفي الخلاف ، بل دعوى قطع الأصحاب بذلك كما في كفاية الفاضل السبزواري قدّس سرّه من قوله : « والمقطوع به في كلام الأصحاب أنّه لو حبس صانعا حرّا مدّة لها أُجرة لم يضمن أجرته ما لم يستعمله ، لأنّ منافعه في قبضته » ( ب ) . ( ب ) كفاية الأحكام ، ص 255 تذكرة الفقهاء ، ج 2 ، ص 382 ونحوه كلام العلامة في التذكرة . وأخرى : بأن منافعه تابعة لما لا يصحّ غصبه ، فأشبهت ثيابه وأطرافه . وثالثة : بأنّ منافعه في قبضته ، لأنّ الحرّ لا يدخل تحت اليد المضمّنة ، فمنافعه تفوت

79