حبس الحرّ ظلما اعتداء عليه وعقاب وسيئة ، فيجوز المقاصّة والعقاب بمثل ما عوقب به ( أ ) . ( أ ) : مجمع الفائدة والبرهان ، ج 10 ، ص 513 هذا . لكن الظاهر أنّ الحكم الوضعي - أعني به الضمان - أجنبي عن مساق الآيات ، لكون العقاب بالمثل عبارة عن إيجاد عمل مماثل لما عوقب به ، ومن المعلوم أنّ العقاب بالمثل هو الحبس ونحوه من الاعتداء الذي وقع عليه . إلَّا أن يقال : بصحة إطلاق العقاب والسيّئة على كلّ من الحرمة الوضعية والتكليفية ، لأن كلَّا منهما سيّئة واعتداء ، وعليه فالحابس ضامن ، لكون ضمانه مماثلا لحبسه . الثاني : ما في كلامه أيضا من الاستناد إلى قاعدة نفي الضرر ، فإنّ تفويت المنفعة بلا تدارك ضرر منفيّ في الشريعة المقدّسة ، وهو أيضا مفروض فيما إذا كان الضرر مسبّبا عن الحبس ، كتسبب الضرر عن استعمال الماء في الوضوء . إلَّا أن يقال : إنّ المقام من عدم النفع ، لا الضرر الذي هو النقص ، فلا يصح التمسك بقاعدة الضرر لإثبات الضمان . وأمّا منع جريانها في أمثال المقام بدعوى : « أنّها نافية للأحكام التي ينشأ منها الضرر كوجوب الوضوء ولزوم العقد ، وعدم الضمان ليس حكما شرعيا حتى تجري فيه القاعدة » فغير مسموع ، لأنّ العدم غير القابل للرفع بالقاعدة هو العدم الواقعي كعدم الوجوب وعدم الحرمة ، لانتفاء الجعل الشرعي ، وأمّا عدم الحكم إنشاء كأن يقول الشارع : « لا يجب أو لا يحرم » فهو لكونه مجعولا شرعيا تجري فيه الأحكام الثانوية ، لوضوح كون الأعدام بعد التشريع مجعولة ولو بالإمضاء ، فإبقاء الشارع لها جعلها بقاء لا إخبار ببقاء الأعدام الواقعية على حالها كما زعمه بعض . وهذا المقدار من الجعل كاف في نفيها بالقاعدة الامتنانية التي تقتضي حكومتها تقييد إطلاق كل ما يصح أن ينسب إلى الشارع . ومن المعلوم أنّ الحكم بعدم ضمان المنافع الفائتة في الحبس ضرر على الحرّ الكسوب الذي لو لا حبسه لكان يعوّضها بالمال .

77