المسألة قولين : أحدهما : - وهو المشهور بل المدّعى عليه الإجماع - عدم ضمان منافعه . وثانيهما : الضمان ، ذهب إليه المحقق الأردبيلي ( أ ) ، ووافقه جمع من أعيان الفقه كالوحيد البهبهاني والسيد الطباطبائي . ( أ ) : مجمع الفائدة والبرهان ، ج 10 ، ص 513 قال في الشرائع : « ولو حبس صانعا لم يضمن أجرته ما لم ينتفع به ، لأنّ منافعه في قبضته » ( ب ) . ( ب ) شرائع الإسلام ، ج 3 ، ص 185 وعلَّق عليه صاحب الجواهر قدّس سرّه بقوله : « فضلا عن غير الصانع ، بلا خلاف أجده فيه . بل في الكفاية : هو مقطوع به في كلام الأصحاب ، وإن عبّر في التذكرة بلفظ الأقوى مشعرا باحتمال الضمان فيه . بل في مجمع البرهان : قوة ذلك ، لقاعدة نفي الضرر مع كونه ظالما وعاديا ، فيندرج في قوله تعالى : * ( فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ ) * و * ( جَزاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُها ) * وغيرهما مما دلّ على المقاصّة والعقاب بمثل ما عوقب به ، فالضمان حينئذ لذلك ، لا للغصب الذي لا يقتضيه باعتبار عدم كون المغصوب مالا تتبعه منافعه ولو شرعا في الدخول تحت اليد واسم الغصب وغيرهما . وحكاه في الرياض عن خاله العلَّامة في حواشيه عليه ، حيث قال : إن ثبت إجماع على ما ذكره الأصحاب ، وإلَّا فالأمر كما ذكره الشارح ، ومال إليه في الرياض ، حيث يكون الحابس سببا مفوّتا لمنافع المحبوس . . . إلخ » ( ج ) . ( ج ) جواهر الكلام ، ج 37 ، ص 39 والمستفاد منه أنّ في المسألة قولين كما تقدم بيانه . والمهمّ صرف النظر إلى أدلتهما ، فنقول : يمكن أن يستدل على الضمان بوجوه : الأوّل : ما في كلام المحقق الأردبيلي قدّس سرّه من الآيات الدالة على جواز الاعتداء بمثل ما اعتدى ، وجواز سيئة سيئة مثلها ، وجواز القصاص بالعقاب بمثل ما عوقب به ، بتقريب : أن

76