في السرائر ، وابن زهرة في الغنية ، والحلبي في الكافي ، والعلَّامة في التذكرة وغيرها ،

ذلك مشروع ، دون التمليك البيعي مثلا خير من ذلك » ( أ ) . ( أ ) : جواهر الكلام ، ج 22 ، ص 224 فليس مقصود الجواهر جعل مصبّ جميع الأقوال المعاطاة التي قصد بها الإباحة ، لأنّ ذلك مما يمتنع صدوره منه مع علوّ مقامه العلمي ، فهذه النسبة اشتباه . لكن ما أفاده الجواهر مخالف لظاهر كلمات القدماء ، فإنّ عباراتهم ظاهرة في كون مصبّ الأقوال المعاطاة المقصود بها التمليك ، بقرينة تفريع المعاطاة صحة وفسادا على اعتبار الصيغة في البيع وعدمه ، ومن المعلوم أنّ شرطية الصيغة إنّما تكون في مورد قصد التمليك ، ونفي البيعية إنّما هو لأجل فقدان الشرط ، وإلَّا كان المتعيّن إسناد هذا النفي إلى عدم قصد التمليك والبيعية ، لا إلى فقدان الشرط أعني الصيغة . وبالجملة : فلا يرد على الجواهر ما أورده المصنف عليه من جعل مورد النزاع والأقوال المعاطاة المقصود بها الإباحة . لكن يرد عليه : أنّ جعل مورد قول القدماء بالإباحة المعاطاة المقصود بها الإباحة خلاف ظاهر كلماتهم ، لما عرفت من أنّ موضوع الإباحة عندهم على ما هو ظاهر عباراتهم هو المعاطاة المقصود بها التمليك ، فلاحظ وتدبّر ، واللَّه تعالى هو الهادي . وقد يوجّه كلام الأصحاب بما أفاده المحقق الخراساني قدّس سرّه من : أنّ المعاطاة المقصود بها الملك تؤثّر فيه بشرط التصرف في العين كتأثير القبض - بنحو الشرط المتأخر - في مملَّكيّة عقد الصرف والسّلم . وأمّا الإباحة قبله فمالكية ضمنية وليست شرعية . ولو سلَّم كونها تعبّدية لم يكن لاستبعادها مجال بعد تحقق السيرة التي هي العمدة في الباب ( ب ) . ( ب ) حاشية المكاسب ، ص 10 لكنك خبير بأنّ تنزيل التصرّف الملزم في المقام على القبض في بيع الصرف في توقف الملك عليه وإن كان ممكنا ، إلَّا أنّ مجرد الإمكان ثبوتا غير مجد في الالتزام به ، بل لا بدّ من وفاء الدليل بإثباته . وأمّا جعل الإباحة قبل التصرف مالكية ضمنية - أي في ضمن قصد التمليك -

334