في كلام أحد منهم ما يقبل الحمل على هذا المعنى ( 1 ) .
ولننقل أوّلا كلمات جماعة ممّن ظفرنا على كلماتهم ليظهر منه بعد تنزيل الإباحة على الملك المتزلزل كما صنعه المحقق الكركي ، وأبعديّة جعل محلّ الكلام في كلمات قدمائنا الأعلام ما لو قصد المتعاطيان مجرّد إباحة التصرفات دون التمليك ( 2 ) ، فنقول وباللَّه التوفيق :
قال في الخلاف : « إذا دفع قطعة إلى البقلي أو الشارب فقال : أعطني بها بقلا أو ماء فأعطاه ، فإنّه لا يكون بيعا ، وكذلك سائر المحقّرات ، وإنّما يكون إباحة له ، فيتصرّف كل منهما فيما أخذه تصرّفا مباحا من دون أن يكون ملكه . وفائدة ذلك أنّ البقلي إذا أراد أن يسترجع البقل ، أو أراد صاحب القطعة أن يسترجع قطعته

على القبول ، وغيره مما يعتبر في البيع - : « فإذا ثبت هذا فكلّ ما جرى بين الناس إنّما هي استباحات وتراض ، من دون أن يكون ذلك بيعا منعقدا . مثل : أن يعطي درهما للخبّاز فيعطيه الخبز ، أو قطعة للبقلي فيناوله البقل ، وما أشبه ذلك . ولو أنّ كلَّا منهما يرجع فيما أعطاه كان له ذلك ، لأنّه ليس بعقد صحيح هو بيع » ( أ ) فإنّ ظاهر الاستباحة هو قصد الإباحة ، كما ذكره صاحب الجواهر قدّس سرّه ( ب ) . ( أ ) : المبسوط في فقه الإماميّة ، ج 2 ، ص 87 ( ب ) : جواهر الكلام ، ج 22 ، ص 215 إلَّا أن يقال : إن قوله : « لأنه ليس بعقد صحيح هو بيع » قرينة على إرادة البيع الشرعي المتقدم بالصيغة ، لا العرفي . ومن المعلوم أنّ هذا التعليل إنّما يصح فيما إذا كان المتعاطيان قاصدين للتمليك ، وإلَّا كان اللازم التعليل بعدم قصد الملك ، لأنّ عدم المقتضي أولى من الشرط في استناد العدم إليه .

336