نعم بناء على الرأي الثاني الذي اختاره جماعة من الفقهاء من أن العقد لا يتزعزع بالتلف ، ولولا النص الشرعي لم يكن البائع مسؤولًا عن المبيع بعد أن أخرجه عن ملكه بالعقد وملكه المشتري واستولى عليه ، بناء على ذلك لا يكون الحديث عن نوعية الضمان مستغرباً ، إذا كما يمكن أن يكون مضموناً على البائع ببدله الواقعي الذي هو عبارة عن المثل أو القيمة ، باعتبار أنه قد تلف في ملك المشتري ، يمكن أيضاً أن يكون مضموناً عليه بالبدل الذي اتفقا عليه حين إنشاء العقد ، والذي يسوغ الاحتمال الأول ، أي الضمان بأحد الأمرين من المثل والقيمة ، هو عدم الفسخ من قبل المشتري للعقد ، حيث إنه إذا اختار بقاء العقد يبقى الثمن على ملك البائع في حال كون المبيع مضموناً عليه ، فيمكن في مثل ذلك أن يكون مضموناً بالمثل أو القيمة بعد وجود النص على ثبوت الضمان .
أما لو فسخ المشتري العقد فلا يبقى مجال لاحتمال المثل أو القيمة والحالة هذه ، لأنه بالفسخ يسترد الثمن إلى ملكه ، ويرد المبيع بعينه لو كان موجودا إلى البائع .
ومهما كان الحال فالضمان بالمثل أو القيمة في المقام لا ينسجم مع المبادئ الفقهية العامة ولا مع العرف الفقهي ، لا سيما وأن المتعاقدين قد اتفقا على الثمن في عقد صحيح توافرت فيه جميع الأركان والشروط ، هذا بالإضافة إلى أن النصوص التي تعرضت لحكم تلف المبيع في هذه المسألة تشير إلى عدم استقرار ملكية المشتري للمبيع ما دام الخيار موجوداً ، ولازم ذلك عدم استقرار ملكية البائع الثمن [1] .

[1] فقد جاء في مروية عبد الله بن سنان : ان الضمان على البائع حتى ينقضي شرطه ويصير المبيع ملكا للمشتري ، ومعنى ذلك ان الضمان الذي كان ثابتا عليه يستمر حتى ينقضي الخيار ، ومعلوم ان الضمان الذي كان ثابتاً على البائع هو الضمان بالبدل الذي اتفقا عليه .

443