إسم الكتاب : نظرية العقد في الفقه الجعفري عرض واستدلال ومقارنات ( عدد الصفحات : 448)

يكون إلا بتقدير انفساخ العقد قبل التلف ، ولو بزمان يسير فيرجع المبيع إلى مالكه ويتلف من ماله .
وفي مقابل هذا الرأي .
نص جماعة من الفقهاء على أن التلف ليس من الأسباب الموجبة لإبطال العقد بعد أن انعقد صحيحاً مملكاً ، فلا بد وأن يكون تضمين البائع للمبيع التالف من جهة النصوص التي صرحت بذلك ، ولولاها لكان من من المتعين تضمين المشتري لأنه قد ملكه بالعقد وأصبح مضموناً عليه بالقبض ، كما تنص على ذلك رواية عقبة بن خالد عن الإمام ( ع ) وقد جاء فيها : ان المتاع يبقى مضموناً على البائع إلى أن يخرجه من بيته ، فإذا أخرجه منه يكون مضموناً على المشتري .
على أنه لو قلنا بأن تضمين من ليس له الخيار من حيث أن العقد ينفسخ قبل التلف ولو بزمان يسير ويرجع المبيع إلى ملك البائع والثمن إلى ملك المشتري ، لو قلنا بذلك يلزم سقوط خيار المشتري بمجرد التلف ، لأنه أي التلف يكشف عن انفساخ العقد قبله على حد زعمهم ، ولا أظن أن أنصار هذا القول يلتزمون بذلك [1] .
ثم إنه بناء على هذا الرأي الذي تبناه أكثر الفقهاء لا محل للبحث عن نوعية الضمان الثابت على البائع ، وانه الضمان المعاوضي الذي هو عبارة عن الثمن الذي اتفقا عليه ، أو الضمان الواقعي ، ذلك لان التلف إذا كان مقتضياً لانفساخ العقد ورجوع المبيع إلى ملك البائع والثمن إلى المشتري ولو قبل التلف بجزء من الزمن ، كما يدعي أنصار هذا الرأي ، يتعين أن يكون المراد من الضمان الثابت على البائع هو انه الخسران عليه وحده لأنه تلف وهو في ملكه ، وتسمية هذا النوع من الخسران بالضمان لا يخلو من التسامح والتجوز في استعمال لفظ الضمان في المقام .

[1] انظر منية الطالب ص 176 .

442