يتعلق بهذا الشرط يرجع إلى تشخيص تلك الآثار وانها من أي النوعين هي ، وعلى أساس ذلك يحكم بعضهم بصحة بعض الشروط بحجة انها لا تخالف مقتضى العقد ، ويحكم آخرون بفسادهما بعينها لأنها مخالفة المقتضاه ، وقد أورد الشيخ الأنصاري في مكاسبه الأمثلة التالية من الشروط التي اختلف الفقهاء في صحتها :
الأول :
لو اشترط البائع على المشتري ان لا يبيع المبيع ، ونص على أن المشهور بين الفقهاء فساد هذا الشرط لأنه مخالف لمقتضى العقد .
لو اشترط المعير على المستعير والمؤجر على المستأجر ضمان العارية والعين المستأجرة ، وقد نص على أن المشهور بين الفقهاء صحة الشرط بالنسبة إلى العارية وفساده في الإجارة وحجتهم في ذلك ان عقد الإجارة يقتضي عدم الضمان فيها ، فاشتراط عدمه يكون منافياً لمقتضى العقد ، وعقد العارية يقتضي عدم الضمان بمقتضى إطلاقه فاشتراط الضمان فيها لا يتنافى إلا مع إطلاق عقد العارية ، وفي مقابل ذلك رجح جماعة صحة الشرط في الموضعين ، لأن العقد من حيث ذاته وبالنظر إلى مدلوله المطابقي لا يقتضي الضمان ولا عدمه ، وعدم الضمان فيهما مستفاد من إطلاق عقديهما وعدم تقييده بما يوجب الضمان .
لو اشترطت الزوجة على الزوج أن يسكنها في بلدها ، فقد نص جماعة على فساد هذا الشرط ومنهم فخر الدين في الإيضاح [1] واحتج لذلك بأنه مخالف لمقتضى العقد ، لأن مقتضى عقد النكاح تسلط الزوج على زوجته في الاستمتاع والإسكان وغيرهما مما يرجع إلى شؤون الزوجية .
لو اشترط أحد الزوجين في العقد المنقطع التوارث بينهما ، فقد أبطله جماعة

[1] أحد فقهاء الشيعة في القرن الثامن ويعرف بفخر المحققين وهو محمد بن الحسن بن يوسف بن المطهر الحلي ، وكان والده العلامة يعظمه ويثني عليه ، وقد أمره بإتمام ما بقي ناقصا من كتبه ، والمعروف عنه انه بلغ مرتبة الاجتهاد قبل ان يصل إلى سن البلوغ توفي سنة 771 هجرية . ( 27 )

417