إسم الكتاب : نظرية العقد في الفقه الجعفري عرض واستدلال ومقارنات ( عدد الصفحات : 448)

حلية البيع ووجوب الوفاء به ، وليس هو إلا المبادلة بين المالين [1] .
< صفحة فارغة > [ الفضولية بالتعاطي ] < / صفحة فارغة > ولا فرق بناء على صحة الفضولي بالإجازة بين ان يكون بالعقد أو التعاطي عند أكثر القائلين بصحته .
قال الشيخ الأنصاري في المكاسب :
والظاهر أنه لا فرق فيما ذكرنا من أقسام بيع الفضولي بين البيع العقدي والمعاطاة ، بناء على إفادتها للملك ، فان التقابض بين فضوليين أو فضولي وأصيل إذا وقع بقصد إنشاء التمليك وإجازة المالك يتم به البيع من حين الإجازة أو من حينه وتشمله عمومات البيع والتجارة كما تشمل التعاطي بين أصيلين أو وكيلين ، هذا كله بناء على أن المعاطاة تفيد الملك اما بناء على أنها لا تفيد أكثر من إباحة التصرف كما رجح ذلك جماعة من الفقهاء ، فلا مجال لصحتها من غير المالك ، لا نقصد الإباحة بالإعطاء من الطرفين انما يؤثر في إباحة التصرف إذا كان من المالك ، فلو وقع من غير المالك يكون لغواً ، ولا تنفعه إجازة المالك لأنها عبارة عن تسليط الغير على التصرف ، وهي بهذا المعنى إباحة للتصرف لا إجازة لعمل سابق في الوجود عليها .
ومهما كان الحال فتحقق الفضولية بالتعاطي بين فضولي وأصيل أو بين فضوليين كانت هدفاً لهجوم جماعة من الفقهاء ، من حيث إن التعاطي قوامه التسليم والتسلم من الطرفين ، وهما من شؤون المالك أو المأذون في التصرف ، والفضولي ليس مالكا ولا مأذونا ، فلا يحل له ان يتصرف في أموال غيره أخذاً وإعطاء هذا بالإضافة إلى أن التمليك بالفعل لولا السيرة الجارية بين الناس على الاكتفاء به في التعبير عن إرادة المتعاقدين ، لولا ذلك لكانت الألفاظ هي الوسيلة الوحيدة في

[1] لا يخفى ان إجازة العقد من قبل المالك انما يتصور رجوعها إلى تمليك العاقد المبيع فيما لو أجاز العقد مع علمه بالقصب ولم يكن قاصدا بإجازته تملك الثمن ، اما لو قصد ذلك كما هو المفروض في المقام فلا يبقى مجال لقياس هذه المسألة بمن اذن لغيره بشراء دار أو طعام بماله حتى ولو كان عالما بالغصب ، انظر منية الطالب والمكاسب .

262