إسم الكتاب : نظرية العقد في الفقه الجعفري عرض واستدلال ومقارنات ( عدد الصفحات : 448)

الملك ، فكل من العوضين يبقى على ملك صاحبه ولا يكون مضموناً على الطرف الآخر ، ولازم القول بالتراجع هو الرجوع إلى المثل أو القيمة ، والرجوع إلى الاستصحاب لا ينفع في المقام لما ذكرناه في الصورة الأولى ، هذا بالإضافة إلى الإجماع على لزوم المعاطاة فيما لو تلف العوضان [1] .
وقد ألحق الفقهاء بذلك ، ما لو باع كل من المتعاطيين العين لشخص آخر بعقد لازم ، أو وهبها هبة لازمة ، لعدم التمكن من استرجاع العوضين والحالة هذه ، من غير فرق بين كونها مملكة ، أو مفيدة لإباحة التصرف لا غير .
ولو استرجع المتعاطيان العوضين بسبب فسخ العقد الثاني ، فهل يعود لهما الحق في التراجع فيما لو أراد أحدهما ان يرجع في المعاطاة ، أو تبقى المعاطاة على لزومها ولا يحق لأحدهما الرجوع فيما أعطاه للطرف الآخر عوضاً عن ماله ؟ لقد رجح جماعة من الفقهاء جواز الرجوع لكل منهما بما أعطاه للطرف الآخر ، وذلك لأن المانع من التراجع عدم التمكن من استرداد العين بسبب طرو العقد الثاني وحيث انحل العقد الثاني واسترجع كل منهما ماله من الآخر ، أصبح بإمكان المتعاطيين الرجوع إلى مالهما واسترداد من الطرف الآخر .
ورجح آخرون عدم الحق لهما في ذلك ، لأن هذا الحق كان ثابتاً لهما قبل خروج العوضين عن ملكهما بعقد لازم ، وبعد لزومها بسبب العقد الثاني الواقع على العوضين لا يبقى مجال للرجوع إلى حكمهما الأول بمجرد انحلال العقد الثاني .

[1] انظر بلغة الفقيه وغيرها من الموسوعات الفقهية ، ورجح جماعة من الفقهاء جواز التراجع بعد التلف عملا بالقواعد الشرعية لولا قيام الإجماع على عدمه ، اما بناء على أنها من العقود المملكة فلان حق الرجوع الثابت للمتعاطيين في استرجاع العوضين كحق الخيار ، ومن المعلوم ان لصاحب الخيار الحق في فسخ العقد والرجوع إلى البدل فيما لو كانت العين تالفة ، واما بناء على أنها لا تفيد أكثر من إباحة التصرف ، فكل من المتعاطيين لم يسلم ملكه إلى الآخر مجاناً وبلا عوض ، بل سلمه له وسلطه عليه في مقابل العوض الذي استلمه منه ، وبما انه لا يزال على ملك مالكه يكون مضموناً على من تلف بيده .

163