الصادر عن المتعاطيين ، وأضاف إلى ذلك : ان المعاطاة تجري في البيع والهبة والقرض ، والإجارة والعارية والوديعة ، لأن الفعل اما بنفسه مصداق لأحد هذه العناوين ، أو ملازم له ، فلو لم يكن إعطاء كل منهما ما له للآخر بيعاً فلا أقل من كونه تسليطاً ، ومن جهة العادة والسيرة المستمرة من قصد البيع به يقع بيعاً ومن ذلك تبين ان الأفعال يمكن ان تؤدي مهمة الألفاظ فيما لو كانت عنواناً للمعاملة المقصودة للمتعاطين من غير فرق بين أنواع العقود وأصنافها ، أما ما لم يمكن وقوعه إلا بالألفاظ أما لأن مفهومه متقوم باللفظ كالوصية والضمان والعتق مثلًا ، وأما لأن الشارع قد جعل السبب المؤثر منحصراً في الألفاظ المخصوصة كالنكاح مثلًا ، على أن إنشاء النكاح بالفعل لا ينفك عن المخالفات الشرعية في الغالب [1] .
ومع أن المعاطاة ليست من العقود اللازمة حتى عند أكثر القائلين بأن البيع بالتعاطي يقيد التمليك ، فقد اتفق الفقهاء على أنها تلزم فيما لو تلف العوضان بأي سبب حصل التلف ، ولازم ذلك عدم الحق لكل منهما بالرجوع على الطرف الأخر بالمثل أو القيمة على جميع الآراء والمذاهب فيها ، وقد حاول فريق من الفقهاء تعليل هذا الحكم بما حاصله ، انه على القول بإفادتها الملك ، فالعوض التالف يذهب من ملك مالكه ولازم القول بجواز التراجع والرجوع إلى المثل أو القيمة ، لازم ذلك كون الإنسان ضامناً لماله ، على أن جواز التراجع كان ثابتاً للمتعاطيين في استرجاع العوضين وبعد التلف لا يبقى محل لذلك ، كما وانه لا مجال لاستصحاب الحق الذي كان ثابتاً لكل منهما في العوضين ، لأن حقهما كان متعلقاً باسترجاع العين ، وتبلغهما ينتفي الموضوع من أساسه ، ولا بد من الاستصحاب من وحدة الموضوع في القضيتين المتيقنة والمشكوكة .
< صفحة فارغة > [ متى تصبح المعاطاة عقدا لازما ] < / صفحة فارغة > اما بناء على أن المعاطاة لا تفيد أكثر من إباحة التصرفات بجميع أنواعها فرجوع كل منهما على الآخر بعد التلف بالمثل أو القيمة يتوقف على أن تكون يد كل منهما على المأخوذ بالتعاطي بنحو الضمان ، وبناء على أن المعاطاة لا تفيد

[1] انظر منية الطالب ص 80 والمكاسب وغيرها من المجاميع الفقهية .

162