الثمن فيه ، أو لكون الثمن المذكور فيه صورياً ، ذلك لأن عقد الهبة لا يشترط فيه الثمن ، والعاقدان اللذان تعاقدا بلا ثمن أو بثمن صوري يغلب فيهما ان نيتهما قد اتجهت إلى الهبة ، ولا سيما وهما يعلمان بأن البيع باعتباره من المعاوضات لا يتم إلا بذكر الثمن عوضاً عن المبيع ، وحيث إن الهبة لا يشترط فيها لفظ خاص ، وتتم بكل ما يدل عليها من قول أو فعل ومبنية على الإعطاء من طرف واحد ، فعناصرها بكاملها موجودة بين حطام ذلك العقد الباطل ، فلم يعد ما يمنع من تحول العقد الذي أنشأ بعنوان البيع ولم تتوفر فيه العناصر الكافية لصحته ، لم يعد ما يمنع من تحوله إلى هبة من البائع للطرف الآخر .
وقد مثلوا لذلك بأمثلة أخرى لا يهمنا استقصائها ، والذي أردناه من الحديث عن هذه النظرية مع أنها لم تدون في الفقه الإسلامي ان فكرة تحول العقد الفاسد إلى عقد صحيح من نوع آخر قد توافرت جميع أركانه وعناصره ، هذه الفكرة لم تغب عن الشرعيين ودونوها خلال أبحاثهم عن مصير العقود الفاسدة فيما لو نشأ الفساد من جهة التنصيص على عدم الثمن في البيع والإجارة ، إذا قال البائع أو المؤجر للطرف الآخر : بعتك بلا ثمن أو أجرتك بلا أجرة ، وأخذ بها بعضهم فنص على أن البيع في المثال الأول ينقلب هبة والإجارة في المثال الثاني تنقلب عارية ، لأن مرجع البيع بلا ثمن إلى تمليك العين للطرف الثاني بدون عوض كما هو نتيجة الهبة ، ومرجع الإجارة بلا أجرة إلى إباحة الانتفاع بالعين بدون مقابل كما هو مفاد العارية ، والظاهر أن من بين من تبنى هذه النظرية من الفقهاء الشهيد والمحقق ، وهما من أعيان الفقهاء الجعفريين .
والمتحصل من جميع ذلك ان القوانين المدنية الحديثة قد انتهت إلى هذه النظرية بعد المراحل الطويلة التي مر بها التشريع المدني ، ولم يغفل عنها التشريع الجعفري بل تنبه لها قبلهم بعشرات السنين ، ولكنه لم يقرها كمبدأ عام في تشريعاته لأن نية المتعاقدين

336