خرج أحد العوضين عن قابلية الملك بتلف ونحوه ، فبناء على أن العقد لا يتم إلا بالإجازة يبطل العقد في هذه الحالة لفوات موضوعه قبل تمام اجزائه وبناء على الكشف لا يبطل العقد وينتقل الحق في الإجازة إلى الوارث لحدوث هذا العارض بعد تمام العقد .
< صفحة فارغة > [ لو خرج المالك عن أهلية التعاقد قبل الإجازة ] < / صفحة فارغة > ومقتضى القواعد العامة ان خروج أحد المتعاقدين عن قابلية التملك ، أو خروج أحد العوضين عن قابلية الملك لا يقتضي بطلان العقد الواقع فضولياً على القول بالنقل كما ادعاه جماعة من الفقهاء ، ذلك لأن الذي خرج عن القابلية ان كان هو الأصيل فإن العوض ينتقل إلى ورثته بالإرث من أبيهم ، فإن أجازوا العقد يصح بالنسبة لهم وإلا يبطل لأن المال الذي جعله عوضاً عن المبيع لم يخرج عن ملكه بمجرد إنشاء العقد قبل الإجازة من المالك ، والتمليك بناء على النقل لا يحصل إلا بعد الإجازة ، وحينئذ لا يبطل العقد بمجرد موت الأصيل بل يكون موقوفاً على إجازة الوارث والطرف الآخر الذي وقع العقد فضولياً عنه .
اما لو خرج عن الأهلية مالك المبيع الذي أوقع الفضولي العقد عنه فالمال الذي وقع العقد عليه قبل الإجازة ينتقل إلى ورثته وهم بدورهم يقومون مقام مورثهم بالنسبة إلى إجازة العقد ورده من غير فرق بين أن تكون الإجازة كاشفة أو ناقلة .
ولو خرج أحد العوضين عن قابلية الملك بأن تلف أو عرض عليه ما يسقط ماليته ، فإن كان التالف مال الأصيل بعد ان أقبضه إلى الطرف الآخر فلو أجاز يصح العقد بناء على الكشف لأن الملك يتم بالعقد والتلف قد حصل بعد القبض فيصح العقد ويكون التلف من مال القابض ، ويبطل العقد بناء على النقل ، لأنه يتلف في ملك مالكه الأول وقبل الإجازة لا يحصل الملك بناء على ذلك ، ولو كان التلف قبل القبض يكون من مال البائع ويبطل العقد سواء كانت الإجازة كاشفة

268