وأما إذا كانت يده يد ضمان فالأمر أوضح ، لأنه كان ضامنا قبل التصدق ، والتصدق موجب لفعلية تأثير الضمان ، بناء على أن الضمان في القيميات بيوم التلف . وأما بناء على كونه بيوم الغصب فالمدار على قيمة ذلك اليوم .
وبالجملة : مع فرض الضمان قبل التصدق فالتصدق أو الرد لا يتحقق به الضمان ، كما أنه ليس موجبا لضمان مستقل .
وأما في باب اللقطة فلا إشكال في ضمان الملتقط ، سواء قصد تملكه بعد تعريفه حولا أو تصدق به .
واختلفوا في وقت الضمان ، فبعضهم [1] جعل في مورد قصد التملك الضمان بنفس هذا القصد ، وبعضهم [2] بظهور المالك ، وبعضهم [3] بمطالبته .
ثم إنهم اختلفوا في مورد بقاء العين في أن للمالك مطالبتها ، أوليس له إلا المثل أو القيمة .
وأما الضمان في مورد الصدقة فالاحتمالات الثلاثة في المقام جارية فيه ، أي : الضمان بمجرد التصدق ، أو برد المالك نقلا أو كشفا .
ولكن الأقوى فيما إذا كان التصدق مستلزما للضمان أن يكون الضمان حاصلا به ، لا برد المالك كشفا أو نقلا وفيما إذا كان نية التملك مستلزما له أن يكون هو العلة له ، ولا ينافي ذلك كون المالك مستحقا لمطالبة نفس العين ، لأن الناوي يملكها ما دام .
والأقوى في الفرع الثاني أن يكون الوارث قائما مقام مورثه ، سواء قلنا بتحقق الضمان بالتصدق أو برد المالك كشفا أو نقلا .
أما على الأول : فواضح ، لأن كون الإتلاف موجبا للضمان يقتضي أن تشتغل ذمة المتلف بالمثل أو القيمة للمتلف عليه ، سواء قلنا بانتقال التالف في ملك المتلف

[1] كالشيخ الطوسي في المبسوط : كتاب اللقطة ، ج 3 ، ص 323 . وتبعه جماعة بل نسب إلى المشهور كما في الروضة البهية : كتاب اللقطة ، ج 7 ، ص 126 .
[2] ذهب إليه الشهيد الثاني في الروضة : كتاب اللقطة ، ج 7 ، ص 100 .
[3] حكاه عن بعض كتب الشيخ في التحرير : كتاب اللقطة ، ج 2 ، ص 27 ، س 23 وما بعده .

74