نصوص الضمان بمثل ذلك فيه ، فإنّ الصحيحين المزبورين [1] ظاهران في المضرّ بالطريق ولا ريب في حرمة المعدّ لترتّب الضرر منه ، وحينئذ فالمتّجه في مثل الفرض تنقيح جواز ذلك في الطريق وعدمه ولعلّ السيرة في جميع الأعصار والأمصار مع الأصل تقتضي الجواز واتفاق الضرر نادرا لا ينافي ذلك ، فيتّجه حينئذ عدم الضمان للأصل بعد الإذن الشرعي فيه التي قد عرفت غيره مرة أنّه أقوى من المالكي في دفع ذلك بل لعلّ المنساق من الإذن في نحو ذلك ممّا تعلَّق به حقّ الغير عدم الضمان ، نعم لو قلنا بعدم جوازه اتّجه الضمان فيه وإن تعمّد العابر المشي فيه وكان له مندوحة عنه لإطلاق أدلَّة الضمان به إلَّا إذا صار على وجه يكون أقوى منه في حصول التلف فتأمّل جيّدا » انتهى ما هو المقصود من ذكره من كلام صاحب الجواهر .
أقول : حاصل مرامه - قدس سره - أنّ التصرفات المضرة بالطريق على قسمين :
( الأول ) ما يكون مضرا ومعدا للضرر كحفر البئر في الطريق ولا إشكال في حرمته شرعا وإيجابه الضمان على الفاعل لأدلَّة الضمان كالصحيحين المذكورين فإنّهما تدلَّان على الضمان في المضرّ بالطريق إذا أعدّ للضرر لا مطلقا .
( القسم الثاني ) أن يكون مضرا نادرا مثل ما نحن فيه نحو إلقاء قشر البطيخ والخيار في الطريق ورشّ الطريق بالماء وأمثال ذلك فإنّها ليست معدة للضرر بل قد يتّفق بها الضرر نادرا ، فلا إشكال في جواز ذلك كلَّه لسيرة المسلمين عليه في جميع الأعصار والأمصار ولأصالة البراءة والحلّ ، وإذا كانت الأمور المذكورة جائزة شرعا فمقتضاه عدم الضمان على مرتكبها وذلك لأمرين :
( أولهما ) أنّ الإذن من اللَّه تعالى يدفع الضمان كما أنّ الأذن من المالك يدفع الضمان ، مثل من كان مأذونا في حفر البئر في ملكه فلا ضمان على الحافر

[1] أي الحلبي والكناني المذكورين في المسألة « 54 » .

112