إسم الكتاب : كتاب الديات ( عدد الصفحات : 270)

المسألة « 54 » . نعم يمكن التقيّد في الضمان بما إذا لم يكن التالف عالما به ولم يمكن من التخلَّص منه وإلَّا فلا ضمان على الفاعل ، ولعلّ مراد الشيخ أيضا ذلك لا مطلقا .
وأمّا الأول أعني بول الدابّة وقياسه إلى بوله بنفسه في هذا المكان فلعلَّه - طاب ثراه - أراد ما إذا أدرك السائق أو الراكب أو القائد أنّها أرادت أن تبول بتوقّفها أو نحوه وتمكَّن من صرفها إلى خارج الطريق للبول ، فحينئذ يمكن أن يقال « لأنّ يده عليها كما لو بال هو في هذا المكان » كما أفاده الشيخ - رحمة اللَّه عليه - وإلَّا فمع عدم العلم أو غفلته عن بولها أو عدم تمكَّنه من إخراجها إلى خارج الطريق فكيف يكون في يده وزمام دابته بيد الراكب ونحوه لا يدلّ على أنّ زمام بوله أيضا بيده .
تذكرة « 1 » قال العلَّامة في القواعد [1] « ولو بالت الدابة أو راثت فزلق إنسان فلا ضمان إلَّا مع الوقوف على إشكال » فظاهره الإشكال في الضمان في حال الوقوف بالدابة لاحتمال الوجهين فيه : الضمان لأنّ الطريق لم يوضع للوقوف بل للعبور ، وعدم الضمان لأنّ الغالب في العابرين والمسافرين هو التوقّف في أثناء الطريق قديما وحديثا خصوصا في المسافرة إلى أمكنة بعيدة .
تذكرة « 2 » قد عرفت منّا أنّه لا ضمان في بول الدابة في الطريق والضمان في سائر الأمثلة المذكورة ونحوها ، ولكن استشكل صاحب الجواهر في الكلّ واختار عدم الضمان مطلقا ، ونحن نذكر كلامه في المقام أولا ثمّ ما أدى إليه النظر من الاشكال .
قال في الجواهر ما هذا عبارته « بل في كشف اللثام احتمال الضمان ببلّ الطين في الطريق ولو كان لمصلحة المارة وفيه ما عرفته سابقا من ظهور النصوص في اعتبار العدوان بذلك في الضمان لا لأنّ الإذن الشرعية لا تستعقب ضمانا بل لظهور

[1] قواعد الأحكام : ص 316 .

111