وحيث قد استظهرنا من روايات الباب أنّ الباقي بعد أداء الخمس يكون ملكا له واقعا فلا ضمان في شيء أصلا ، حتّى فيما لو ظهر المالك مع بقاء المال الحرام بعينه ، إمّا في يد أرباب الخمس - إن اتّفق أن صار ما هو الحرام منتقلا إليهم بالخمس - ، وإمّا في يد مالك الحلال - إن اتّفق أن صار ما هو الحلال كذلك - ، وإمّا في أيديهما مبعّضا ، لصيرورة مالك الحرام أجنبيّا رأسا بتنزيل الشارع نفسه منزلته وجعل رضاه بالتخميس بمنزلة وصول مال المالك إليه ، فلا حقّ له بعد ذلك ، إذ لا يشمل شيء من أدلَّة الضمان هذا المورد ، لا قاعدة « من أتلف مال الغير فهو له ضامن » ، ولا « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي » ، ونحو ذلك ، وهو واضح .
وأمّا على تقدير كون الملكيّة ظاهريّة فقد يقال بالضمان لقاعدة « على اليد ما أخذت حتّى تؤدي » ، وحيث إنّه لم يؤدّه إلى مالكه فهو له ضامن ، ولا أثر لإذن الشارع بالتخميس في دفعه ، بل إنّما هو سبب لرفع الإثم إذ التصرّف في مال الغير حرام ، وسبب لحلَّيته في الباقي ، مضافا إلى النصّ بالضمان في نظير المقام فيما لو تصدّق بمجهول المالك واللَّقطة .
وفيه أوّلا : أنّه كما لا شمول لقاعدة اليد والإتلاف لما إذا كان الإتلاف بإذن المالك - كما لو أمر بإلقاء ماله في البحر للانصراف عنه - كذلك لا شمول لهما لما إذا كان بإذن وليّه وهو الشارع ، سيّما بناء على كون الحكم بالتخميس وجوبا تعيينيا كما قوّيناه ، لا حكما شرطيّا محضا ، أو تخييرا بينه وبين التصدّق ، كما قاله المحقّق الهمداني ( قدّس سرّه ) [1] .
وثانيا : أنّ الحكم بأنّ أثر إذن الشارع إنّما هو رفع الإثم وحلَّيّة التصرّف ناش

[1] مصباح الفقيه ، كتاب الخمس ، ( عند قول المحقّق ( قدّس سرّه ) في الفصل الأوّل : « السابع : الحلال إذا اختلط بالحرام . » ) ، ص 136 ، س 34 - 36 .

293