أم لا ، كما في المدارك [1] ، وعن الرياض [2] والذخيرة [3] ؟
الحقّ هو الثاني ، وتنقيح ذلك يحتاج إلى إشارة إجماليّة إلى ما تقدّم في الجهة الثالثة حتّى يلوح الحقّ لأهله ، فنقول : إمّا أن أن يصير ذلك المقدار الحرام المختلط بالحلال ملكا لصاحب الحلال واقعا بالتخميس ، بأن يصير الباقي بعد الخمس ملكا طلقا له حقيقة ، وإمّا أن يصير ذلك له ظاهرا ، وعلى الأوّل إمّا أن يحكم به مطلقا حتّى لو ظهر المالك بعد الدفع مع بقاء العين في يد أرباب الخمس ولم يتلف بعد ، وإمّا أن يحكم به مغيىّ بعدم وجدان المالك ، فبمجرّد ظهوره يحكم بخروجه عن ملكه ، فلو كان المال باقيا بعينه فله أخذه حيثما وجده ، بخلاف القسم الأوّل ، وأمّا فرقه مع كون الملكيّة ظاهريّة أنّه فيه يحكم بأنّ النماءات له ، بخلاف ما لو كانت الملكيّة ظاهريّة ، فعلى فرض كون ملكيّته للباقي بعد الخمس واقعيّة مطلقا أو موقّتا - إن أمكن تحقّق الملكيّة الموقّتة في غير الأوقاف على البطون ونحوها - فلا معنى للبحث عن الضمان وعدمه ، لكون التصرّف والإتلاف إنّما هو في ملكه الشخصي فلا يعقل تعقّبه الضمان للغير ، وأمّا على تقدير كونها ظاهريّة يجري فيه كلام نشير إليه .

[1] مدارك الأحكام ، كتاب الخمس ( عند قول المحقّق ( قدّس سرّه ) في الفصل الأوّل : « السابع : الحلال إذا اختلط . » ) ، ج 5 ، ص 389 ، قال فيه « ويحتمل قويا عدمه . » .
[2] رياض المسائل ، كتاب الخمس ، ( عند قول المحقّق ( قدّس سرّه ) : « والحلال إذا اختلط . » ) ، ج 1 ، ص 295 ، قال فيه : « ففي الضمان وعدمه وجهان ، بل قولان ، أحوطهما الأوّل ، وإن كان الثاني أوفق بالأصل » .
[3] ذخيرة المعاد ، كتاب الزكاة ، النظر الثالث في الخمس ، ( بعد شرح كلام الماتن ( قدّس سرّه ) : « وعرف القدر خاصة » ) ، ص 484 ، لكنّه ( قدّس سرّه ) ذكر لكل من الضمان وعدمه وجها من دون ترجيح وتقوية لأحدهما على الآخر .

292