وعلى الثاني - أي ما لا يكون أثر للإسلام كاشفا جزما عن سبق الملك للمسلم ومرور يده عليه تملَّكا بل احتمالا - : فحينئذ وإن لم يجر استصحاب ملكيّة المسلم ، ولا استصحاب احترام ماله لعدم اليقين بالسابق ، ولكن حيث كان في السابق غير داخل في ملك الواجد يقينا لا ينتقض ذلك اليقين بعدم الانتقال بالشكّ فيه لاحتمال كونه ملكا في السابق للحربي الذي ماله حلال للمسلمين فيستصحب عدم الانتقال بلا إشكال فيه ، نعم لا مانع من التصرّف فيه تكليفا ، إذ ذلك فيما أحرز أنّه مال لمحترم المال من المسلم ، أو المأمون على دمه وعرضه وماله ، أو الذمّي المتعهّد بالذمّة ، وحيث لم يحرز ذلك لأمكن التصرّف فيه ، ولا مانع من الجمع بين عدم الملكيّة وجواز التصرّف في عالم التعبّد ، والوجه في جواز التصرّف هو كون الأصل في الأشياء الإباحة وحلَّيّة التصرّف - كما تقدّم عن المدارك - ، بل يمكن أن يقال بجواز تصرّف غير الواجد من سائر المسلمين فيه لعدم خصوصيّة للواجد ، إذ غاية ما يثبت له هو جواز التصرّف فيه بعنوان الإباحة الحكمية ، لا إثبات حقّ له هو به أولى من غيره ، فهو له حكما لا حقّا فيجوز لغيره التصرّف فيه أيضا ، كما في غيره من الموارد الَّتي يكون من باب الحكم لا الحقّ على تأمّل في ذلك ، ولا فرق فيه أيضا بين أقسام الأرض المأخوذ ذلك الكنز منها من دار الحرب وغيرها ، وإن كان فيما لو وجده في الأراضي الَّتي للأشخاص المعيّنة بحث على حدة .
فتلخص : أنّ مقتضى الأصل المؤسس في المقام هو عدم جواز التملَّك قطعا ، إمّا مع عدم جواز التصرّف أيضا كما في القسم الأوّل ، وإمّا مع جوازه كما في القسم الثاني ، فما لم يرد أصل حاكم على ذلك الأصل يحكم بعدم التملَّك ، فالمهمّ بعد هو البحث عن حال ذلك الأصل الحاكم ، فنقول :
إنّ هاهنا عمومات دالَّة على عدم جواز تصرّف أحد في ملك غيره ، نحو

113