وأما الإباحة الشرعية فأيضا غير متحققة في المقام ، لأن غاية ما دل عليه الاجماع هو حصول الإباحة ، أي جواز التصرف ، وأما عدم اشتغال الذمة وكونها فارغة ، فلم يدل عليه الاجماع ، فإطلاق دليل اليد يقتضي الضمان ، لعدم وجود الأمانة المالكية ولا الشرعية .
فالنتيجة : أنه مع قطع النظر عن التقريبات السابقة ، يمكن تقريب الجواز بدليل الضمان ، بأن يقال : إن إطلاقه يقتضي الضمان مطلقا ، وهو موضوع لوجوب الأداء ، لكن فرض الاجماع على عدم الوجوب قبل التلف وبعده قبل الرجوع ، وأما بعد الرجوع فلا إجماع عليه ، والاطلاق يقتضي الضمان وكون الذمة مشتغلة بمال الغير ، فلا بد من رده إلى صاحبه ، لقيام الدليل عليه وعدم ما يوجب تقييده ، وهذا ملازم للجواز وتأثير الرجوع .
وقد ظهر بما ذكرنا : أنه لا تصل النوبة إلى أصالة عدم الضمان ، فضلا عن معارضة أصالة بقاء السلطنة بها .
كلام الشيخ في ضمان التالف ومناقشته وقد ذكر الشيخ ( رحمه الله ) : أنه يمكن أن يقال : إن أصالة بقاء السلطنة حاكمة على أصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة ( 1 ) ، لكن بناء على جريان الأصل الثاني لا وجه لحكومة الأول عليه ، فإنه ليس أحدهما مسببا عن الآخر ، فضلا عن كونه شرعيا ، بل كل من السلطنة وعدم الضمان ثابتان بدليلهما غير مرتبط أحدهما بالآخر . نعم ، نعلم إجمالا ببقاء السلطنة أو الضمان ، لكن هذا لا يوجب السببية ، كما لا يخفى .
ثم ذكر الشيخ ( رحمه الله ) : أن ضمان التالف ببدله معلوم ، إلا أن الكلام في أن البدل هل هو البدل الحقيقي - أعني المثل أو القيمة - أو البدل الجعلي ، أعني العين

1 - المكاسب : 91 / سطر 12 .

178