إسم الكتاب : كتاب البيع ( عدد الصفحات : 435)

ومنه يعلم وجه اندفاع النقض ، بضمان الحمل في الفاسد دون الصحيح ، فانّ الحمل أيضا خارجا عن مورد البيع .
تتمة في نفي الأولويّة بين ضمان الصحيح وضمان الفاسد قد علم من مطاوي كلماتنا انّ الضمان في العقد الفاسد وعدمه ، في عرض الضمان في العقد الصحيح وعدمه ، من دون أولويّة بينها أصلا . لما عرفت من انّه كلما كان هناك تأمين مالكيّ أو شرعيّ فلا ضمان ، لكون حرمة المال مهتوكة بالتأمين . وكلما لم يكن هناك تأمين مالكيّ أو شرعيّ يثبت الضمان لعدم كون حرمة المال مهتوكة من ناحية الشرع أو المالك كما تقدم .
وموارد الصحيحة من العقود ، والفاسدة منها ، مصاديق هذه القاعدة الكلية ، بلا مزية لانطباقها على مواردها ، في ثبوت الضمان وعدمه .
امّا الشيخ « ره » فقد جعل عدم الضمان في الفاسد اولى من عدمه في الصحيح . ومنشأ ذلك استدلاله على القاعدة بالأقدام ، وعليه يتوجه ان يقال : انّ سبب الضمان هو الإقدام ، فإذا كان في الصحيح غير مؤثر في الضمان مع لحوق الإمضاء به من الشرع ، فكيف يؤثر في الضمان في الفاسد مع عدم لحوق الإمضاء به من الشرع .
وقد عكسوا في الأولويّة ، وجعلوا الضمان في الفاسد اولى من الضمان في الصحيح ، ومنشأه الاستدلال على القاعدة برواية اليد . وعليه يتوجّه ان يقال : انّ ثبوت اليد على شيء يؤثر في ضمانه الَّا ان يقع عليه عقد يقتضي خلافها ، فالعقد الصحيح إذا لم يقتض خلافه ، فالفاسد لا يقتضيه بطريق اولى .
فثبوت الضمان في الفاسد يكون اولى من ثبوته في الصحيح .

161