إسم الكتاب : كتاب البيع ( عدد الصفحات : 435)

المبحث الثالث في دليل قاعدة الضمان فنقول ان المدرك لها كما أشرنا إليه أمران أحد هما قاعدة الاقدام والثاني رواية على اليد .
اما « الأول » ففي دلالته عليها اشكال من وجوه أحدها عدم الدليل عليه .
« وثانيها » ان الاقدام بالضمان في العقد الفاسد كان بالمسمى ولم يتعلق به الضمان ، وما تعلق به الضمان وهو المثل والقيمة الواقعيّان فلم يقدم المالك على ضمانهما .
وقد ذكر المحقق الخراساني « ره » وجها لاندفاعه ، وهو انّ ما أقدم عليه البائع هو العوض الخاص اعنى المسمى ، والشارع لم يمض بمقتضى فساد العقد خصوصية المسمى فقط ، فيكون جنس العوض باقيا على ما هو عليه من دون إلغاء له من الشارع ، فينطبق على المثل والقيمة الواقعيين .
« وفيه » ان البائع إنّما أقدم على شيء معين من المال فقط ، ولم يصدر منه اقدامان ، تعلق احد هما بجنس العوض ، والأخر بكونه متخصصا بخصوصية المسمى . بل الصادر منه اقدام واحد تعلق بالخاص ، فإذا فرضنا ان الشارع ألغى اقدامه به لا يبقى له اقدام غير ملغى من عند الشارع . كيف ؟ وقد عدل في تعريف البيع عن تعريف الشيخ « ره » بأنّه تمليك بعوض الى تعريفه بأنّه مبادلة مال بمال ، تبعا للمصباح ، وهو كما ترى أمر بسيط ، غير مأخوذ فيه واحد من تلك القيود ، حتى يمكن اعتبار الجنس والفصل منها ، فيكون الأمر على مبناه أشكل .
« وثالثها » ان الاقدام أعمّ من الضمان من وجه وأخص منه بوجه آخر ، إذ

151