جميع الصور .
وأولى بذلك ما لو قلنا : برجوعها إلى الغارم ، سواء قلنا بالملكيّة ورجوع الملك ، أو قلنا بسلب سلطنته عنها حال التعذّر ، ورجوعها عند التمكّن ، فالظاهر جواز حبسها ومطالبة الغرامة ; لأنّ ذلك لازم الغرامة والبدليّة لدى العقلاء .
وما قيل من أنّ جواز الحبس في باب المعاوضات والمعاملات ، إنّما هو للشرط الضمني ، وفي باب انفساخها لقيام الإجماع ، والمقام ليس من المعاوضات ، ولو كان منها يكون من قبيل المعاوضة القهريّة التعبّدية ، فلا شرط ضمني ، ولا قيام إجماع ، والقاعدة تقتضي وجوب ردّ العين ، وعدم جواز حبسها حتّى على القول برجوع الغرامة لدى التمكّن ( 1 ) ، منظور فيه :
لأنّ في باب المعاوضات أيضاً ليس شرط ضمني من المتعاملين ، ولا قيام إجماع تعبّدي في مورد فسخها ، بل لزوم التسليم والتسلّم من الأحكام العقلائيّة لباب المعاوضات وباب انفساخها ، كما أنّ الأمر كذلك في باب الغرامات ; فإنّ الغرامة بدل العين ، أو لما ليّتها أو لسلطنتها ، ومقتضى البدليّة عرفاً جواز حبس المبدل ، ومطالبة البدل ، ومع هذا الحكم العقلائي ، لا يفهم من دليل مال إلى صاحبه لزومه مطلقاً ، سواء أدّى بدله أم لا ، فدليل إيجابه منصرف عنه .
السابع : خروج العين عن التقويم لو خرجت العين عن التقويم ، فإن عدّت تالفة عرفاً فالظاهر خروجها عن الملكيّة ; لعدم اعتبار ملكيّة ما تكون تالفة ، كرطوبة اليد إذا بقيت من الماء المغصوب ; فإنّها لا تعدّ ملكاً للمغصوب منه ، بل الظاهر عدم تحقّق حقّ الأولويّة

1 - منية الطالب 1 : 163 / السطر 6 - 21 .

654