ويتصرّف المضمون له فيه أيّ تصرّف شاء ( 1 ) ، فبدل الحيلولة ليس غرامة عنها ; لأنّها باقية على ملك مالكها ، كما أنّ المدفوع باق على ملك الدافع ، وإنّما سلّطه عليه بدلاً عن قطع سلطنته عن ماله .
فعلى هذا لم يخرج الغارم عن عهدة العين وضمانها ، فلو تلفت ، وكانت قيمتها أكثر من المدفوع ، يضمنها الغارم . هذا إذا قلنا بأنّ حدوث اليد على شئ سبب لضمانه ، وضمان توابعه ، ولواحقه .
وأمّا على المذهب المنصور ، فلا ضمان لما لم يقع تحت يده ولو تبعاً ، نعم لو كان دليل الضمان قاعدة الضرر ، يمكن القول بالضمان ، على إشكال في المبنى والبناء ، وكذا الحال في آية الاعتداء ( 2 ) لو كانت دليلاً في المقام .
الخامس : وجه ثبوت الترادّ عند زوال التعذّر لو زال التعذّر فالظاهر ثبوت الترادّ ، بل قيل : لا خلاف بينهم فيه ، من غير فرق بين مثل الغرق ، والسرقة ، والضياع ممّا يعدّ تلفاً عرفاً ، وبين ما لا يعدّ كذلك ، إلاّ أنّه متعذّر الحصول ( 3 ) ، بل الظاهر أنّ الأمر كذلك لو فرض رجوع التالف الحقيقي بخرق العادة .
إنّما الكلام في وجهه ، فيحتمل أن يكون الوجه اقتضاء ماهيّة البدليّة والغرامة ذلك ; لأنّ البدل بدل ما لم يتحقّق المبدل منه ، ومع تحقّقه لا معنى للبدليّة والغرامة ( 4 ) .

1 - تقدّم في الصفحة 641 . 2 - البقرة ( 2 ) : 194 . 3 - حاشية المكاسب ، المحقّق اليزدي 1 : 110 / السطر 31 . 4 - نفس المصدر : 110 / السطر 33 .

646