الأرش مستلزم للربا لا محالة ، لأن ضمان المشتري للوصف التالف بالعيب الحادث لا يخلو اما أن يكون قبل الفسخ أو بعده ، وكلاهما لا يخلو اما أن يكون من باب الغرامة أو من باب التعديل والمقابلة لا وجه للأول لأن الغرامة اما أن تكون قبل الفسخ أو بعده وكلاهما فاسد .
أما الأول : فلان التلف حصل في ملك المشتري ، والمالك لا يضمن ما في ملكه لغيره ، فليس ذلك نظير المقبوض بالسوم حيث أن المستام ضامن للبائع وليس بمالك وتقدير رجوع العين إلى ملك البائع حين تلف الوصف لا دليل عليه .
وأما الثاني : فلأنه بعد الفسخ لم يتلف شيء بل التلف حصل في ملكه قبل الفسخ ولا وجه للثاني أيضا لان مقتضى المعاوضة بين الصحيح والمعيب عدم ضمان وصف الصحة ، إذ لو جاز الضمان في مقابل وصف الصحة لكان أخذ الأرش في الربوية جائزا ، فوصف الصحة كسائر الأوصاف الكمالية من الكتابة وغيرها يجب تراد العوضين من دون الزيادة والنقيصة فرد المشتري أرش العيب لا معنى له الا اعتبار مضمونية العيب بجزء من الثمن ، فيلزم نقصان الثمن عن الثمن لكون جزء من الثمن في مقابل وصف صحة المثمن والباقي من الثمن في مقابل مجموع المثمن فيلزم الربا في أصل المعاوضة إلا أن الأقوى - وفاقا للمشهور - هو أن أخذ الأرش من باب الغرامة خلافا لشيخنا العلامة « قده » في الكتاب ، بل الظاهر تفرده في ذلك الا ما حكي عن شارح « القواعد » . وكونه من باب الغرامة يتضح بملاحظة أمور :
أحدها : أن ضمان الشخص للغير في مال نفسه لا يتصور الا بالتقدير ولذلك لا يقال أن الشخص ضامن لداره الا أن تكون فيها شائبة تزلزل وخيار ، فالضمان التقديري يصح فيما كان للتقدير دليل ، بمعنى أنه فيما دل الدليل على ذلك التقدير

673