من مال البائع - على كل حال آب عن حمله على حالة قبل القبض كما هو واضح ، ولذلك تنظَّر فيه العلامة « قده » في « المختلف » بأن مع القبض يلزم البيع ، حيث أن الحكم عام مع القبض وعدمه ، أورد عليه النظر بأنه كيف يقال بعموم الحكم مع أن في صورة قبض المتاع يلزم البيع فيجب أن يكون التلف من المشتري دون البائع .
والحاصل : أن هنا إشكالات ثلاثة ، أحدها : في تعميم الحكم ، حيث أن ظاهره مخالف للإجماع ، وثانيها : في التعليل ، لمنافاة الحكم مع العلة وعدم المناسبة بينهما ، وثالثها : في نفس قضية العلة ، لكونها في صورة القبض ، وقد تصدى شيخنا الأستاذ العلامة في دفع الإشكال الأول بحمل الضمان المستفاد من قوله : ( كان التلف من مال البائع ) على المعنى العام من الفعلي والتقديري ، فيصح تعميم الحكم بملاحظة أمور :
أحدها : كون الضمان أعم من التنجيزي والتقديري كما أن الضمان يستعمل تارة في التنجيزي فقط كضمان التلف على المتلف وأخرى في التقديري فقط كضمان المغصوب وأمثاله إذا كان سبب الضمان مجرد اليد ، فان مقتضى قاعدة اليد ضمان ما أخذت ضمانا تقديريا ، بمعنى أنه لو تلف ما أخذت كان من بيده ضامنا منجزا .
وثانيها : تقييد الحكم المذكور بصورة فسخ البائع في فرض حصول القبض وأما قبل القبض فلا حاجة إلى الفسخ .
وثالثها : فرض القبض وتلفه بعد الفسخ بأن فسخ البائع ثم أقبض المتاع المشتري ليكون عنده أمانة ، فيكون تلفه حينئذ على البائع لا على المشتري .
وأما لو قبض أولا ثم فسخ ، يكون ضمانه على المشتري ، لمكان قبضه ، فلو تلف وان لم يكن التلف مسقطا لخيار البائع الا أن مقتضى قاعدة اليد كون تلفه على

582