العلامة « قده » ومال إليه في عارية « الجواهر » ، وان جعله في كتاب الصلح مخالفا للقواعد .
وذهب جمع إلى الوجوب ، وهل المقام مثل ما هناك في وجوب القلع على الغابن وعدمه ؟ وقد عرفت هناك أيضا جواز المباشرة على القلع عند الامتناع وعدمه عند الاقدام وهل للمغبون أيضا مثل ذلك ، فيجري في الغابن ما يجري على صاحب الأغصان من الأحكام أم لا ؟ قد يقال بالفرق بين المقامين بوجهين :
أحدهما : ما ذكره شيخنا العلامة الأنصاري « قده » باحتمال الفرق بينهما من أن تجاوز الأغصان ليس من فعل مالكها بخلاف الغرس في المقام ، فإنه مستند إلى فعل مالكه ، فيجب عليه القلع وان قلنا بعدم الوجوب على ما ذكره العلامة « قده » .
وفيه : وان كان هناك لم يكن بفعله ، وفي المقام كان الغرس بفعل مالكه لكن ذلك الفعل لما كان مأذونا فيه من جانب الشارع لجواز التصرف له كيف يشاء فكان فعله - أي غرسه - بحق من غير ورود نهي شرعي عليه ، فحينئذ لا يكون مناطا للفرق في وجوب القلع هنا وعدم وجوبه هناك ، إذ الفعل المأذون فيه كعدمه في عدم الضمان وعدم كونه منشأ للحكم مجازاة .
وثانيهما : ما ذكره العلامة الأستاذ « دام ظله » في مجلس البحث من أنه وان قلنا بعدم وجوب القطع هناك على صاحبها الا أنه نقول بوجوب قلع الغرس على الغابن هنا لأنه يجب عليه تسليم المبيع إلى البائع المغبون كما أخذه على ما هو عليه .
ومن المعلوم أن المبيع حيث انتقل إلى الغابن كان خاليا عن الغرس ، فيجب عليه رده خاليا عن الغرس أيضا ، وهو لا يكون الا مع قلعه وتخليصه عنه ، فوجوب طمّ الحفر عليه أيضا انما هو من جهة وجوب تسليمه كما انتقل اليه ، ولو امتنع

495