قطع أغصان جاره ، فهل له ذلك أم يتوقف على الاستئذان من مالك الأغصان وامتناعه ؟ فيه وجوه بل أقوال :
أما أصل جواز الإزالة فقد عرفت من مسألتنا هذه لا اشكال فيه لعدم حق في اشتغال هواء الأرض إلى تخومه لاغصان أشجار جاره أو لعروقها فيكون شغلها في ملكه بغير حق فله تفريغ ملكه منها ، كما لو دخلت بهيمة في داره ، ولم يقل أيضا أحد بإرجاعه إلى الحاكم ، لأن إزالة العدوان عن ماله أمر جائز مع التمكن .
وأما في إرجاعه إلى المالك فيه أقوال :
أحدها : ظاهر المشهور الاستئذان من المالك وإرجاع الأمر إليه أولا ، فإن قطع بنفسه فبها والا قطعها من حد ملكها ، كما يظهر ذلك من « الشرائع » و « التذكرة » حيث عقب قطعها على قطع صاحب الأغصان ، كذلك في « الدروس » أنه يأمر صاحبها بقطعها فان امتنع قطعها هو أي مالك الهواء .
وثانيها : إطلاق المحكي عن « التحرير » أن للمالك الإزالة من دون استئذان من المالك كما لو دخلت بهيمة إلى داره وزرعه ، واستظهره في « جامع المقاصد » .
وثالثها : التفصيل بين ما كان فيه ضرر بمراعاة اعتبار الاذن منه أو من الحاكم وعدمه ، فلا يحتاج إلى الاذن في الأول دون الثاني ، مراعاة للجمع بين القواعد جميعها ، وقد قواه في « الجواهر » .
وجه المشهور واضح ، لان صاحب الهواء لا يريد الا دفع الضرر ورفع الظلم عن نفسه ، فهو قد يحصل بأمره على مالك الأغصان من دون لزوم قبح التصرف في ماله . نعم لو امتنع ، له ذلك .
وأما ما ذهب إليه في « التحرير » و « جامع المقاصد » فبوجهين :
أحدهما : أن إزالة العدوان عليه أمر ثابت له فله ذلك من دون المراجعة إلى مالكها وتوقفه على اذنه ضرر عليه .

492