أما وجوب الإزالة على الجار لو طالبه صاحب الهواء فقد قطع به في « الشرائع » و « جامع المقاصد » في كتاب الصلح . والظاهر هو المشهور من المتعرضين لتلك المسألة ، وقد خالف في ذلك العلامة « قده » في « التذكرة » حيث قال :
ان مالك الشجرة لا يجب عليه إزالتها وأن جاز لمالك الأرض لأنه من غير فعله ويلزمه عدم الإجبار عليه . وجعل مخالفته مخالفا للقواعد في « الجواهر » في كتاب الصلح ، ولكن مال إليه في كتاب العارية ، للشك في وجوب التخليص عليه بعد أن لم يكن الشغل منه للأصل وكونه مالكا للأغصان لا يقتضي بذلك .
وحاصل دليل القول بعدم الوجوب ان تجاوزت الأغصان أو تجاوزت عروق الأشجار إلى ملك الجار ليس مستندا إلى فعل صاحبه . والأصل عدم الوجوب ، فهو كالحبة التي حملتها الرياح أو السيول إلى ملك إنسان فنبتت فيه ، كما جعل المحقق في العارية اتحاد حكم المسألتين ، ومن ذلك يظهر لك اختلاف فتوى المحقق في كتاب الصلح والعارية .
وقال في « المسالك » : في وجوب الإزالة وجهان ، حكى عن « التذكرة » القطع بعدم الوجوب فتسقط مؤنة القطع وأجرته عن المالك حينئذ .
وكيف كان مستند المشهور يمكن أن يقال لوجهين :
أحدهما : أن بقاء ملك صاحب الأغصان والحبة التي نبتت في ملك الغير ظلم وعدوان على الجار وصاحب الأرض . فيجب عليه رفع ظلمه وعدوانه .
فيه : ان تجاوز الأغصان ليس من فعله وكذلك بقائها .
فلو قيل : ان رفعها مقدور على صاحب الأغصان فحيث لم يرفع يكون الإبقاء حينئذ مستندا اليه .
قلت : في رفع الأغصان كان الأجنبي وصاحب الأرض وصاحب الأغصان على السواء ، فكما أنه مقدور على صاحبها كذلك مقدور على صاحب الهواء والأرض .

490