نسب إلى ظاهر الفقهاء أنّهم قالوا في العين المغصوبة إذا تلفت اشتغلت ذمة الغاصب إلى البدل قطعا فيجب عليه أداء بدلها ولكن إذا فرض تلبس المعدوم التالف بلباس الوجود من باب الاعجاز يجب على المغصوب دفع تلك العين ما لم يدفع مثلها أو قيمتها ، فإذا أراد أن يدفع ما في ذمته يجب دفعه مراعاة للأقربية فالقول بوجوب ردّ العين هنا ولو كان عودها بعد الفسخ بطريق أولى .
ومما ذكرنا ظهر لك أن أحسن الوجوه هو الوجه الرابع من أن المدار في استحقاق العين وعدمه هو الأخذ بعوضها فان فسخ المغبون فما لم يأخذ حقه من المثل والقيمة من الغابن يستحق العين سواء كان عودها أو رفع المانع عنها قبل الفسخ أو بعده ، فإذا كان العود وارتفاع المانع قبل الفسخ أو بعده وقبل أخذ عوضها استرد المغبون العين ، وأما إذا كان بعد الفسخ وأخذ البدل فلا ريب في برأيه ذمة الغابن حينئذ بسبب رضا المغبون بأخذ العوض والبدل . فلو عادت إلى ملك الغابن بعد ذلك فلا وجه لرجوع حق المغبون إلى العين لحصول البراءة وتسليم الحق . فكيف كان قد ذهب إلى هذا بعض المشايخ في حاشية « الروضة » .
وأما الوجه الخامس لعله مختار صاحب « الجواهر » فإنه لمكان العقد بكون العين بمنزلة التلف فلا دليل على استحقاق المغبون لها بعودها بخلاف صورة الاستيلاد فان العين باقية في ملك الغابن ، فإذا فسخ المغبون تنتقل العين إليه متزلزلة ومراعى من دون جواز التصرف فيه ، فان مات الولد يكون ملكا له وان بقي فينعتق من ملك مولاه فيكون في معرض الزوال وأخذ البدل مع ذلك للحيلولة لأنه المغبون .
فحيث ارتفع المانع يستحق العين سواء كان رفعه بعد الفسخ أو قبله وما ذكرنا من اعتبار أخذ العوض والبدل من التفصيل يجري هنا - أي في الاستيلاد - أيضا بأن يقال : ان لم يأخذ عوض العين فيردها والا - أي وان أخذ عوض الأمة وقيمتها - فلا يرد العين الا أن يقال : أن أخذ البدل في صورة الاستيلاء انما هو من باب

479