وقال شيخنا الشهيد « قده » في « الروضة » : ثم إن استمر المانع استمر السقوط وان زال قبل الحكم بالعوض بأن رجعت إلى ملكه أو مات الولد أخذ العين مع احتمال العدم لبطلان حقه بالخروج ، فلا يعود ولو كان العود بعد الحكم بالعوض ففي رجوعه إلى العين وجهان من بطلان حقه من العين وكون العوض للحيلولة وقد زالت . إلخ .
والحكم بالعوض في كلامه محتمل أن يكون المراد منه حكم الشارع بالعوض أو حكم الحاكم كما احتمله البعض أو أن المراد منه الفسخ كما عبر كثير منهم في المقام كما في كتاب شيخنا العلامة « قده » وان كان ذلك قبل الفسخ . إلخ .
فالوجه هو ذلك ، لأنه لا ربط لحكم الحاكم في المقام . وأما حكم الشارع بالعوض فإنما هو سبب عن الفسخ ، فالعبرة حينئذ بالفسخ لا بالحكم وان كان حكم الشارع سببا عن الفسخ فالأولى جعل العبرة بالفسخ . والشهيد « قده » جعل العبرة بالحكم بالعوض انما هو من جهة عدم مفارقته عن الفسخ فليس حينئذ إلا المناقشة في سوء التعبير ، فعلى هذا تصير الاحتمالات خمسة ، لان مرجع الوجه الثالث الذي ذكره في « الروضة » إلى الوجه الأخير الذي ذكره شيخنا في « المكاسب » . وجه الاحتمال الأول - أعني وجوب رد العين إلى المغبون مطلقا - هو أنه : يستحق العين بالفسخ ، لان مقتضى الفسخ عود ما وقع عليه العقد إلى مالكه والانتقال إلى البدل انما هو للحيلولة ، فما دامت العين باقية ، للمغبون حق الرجوع إليها سواء كان عودها إلى ملك الغابن قبل فسخه أو بعده وسواء أخذ البدل أم لا وسواء كان المانع استيلادا أو غيره .
فيه : أنه بعد تصرف الغابن بالتصرف المخرج قد خرجت العين عن ملكه فإذا فسخ المغبون ووجد العين خارجة عن ملك الغابن كانت في حكم التلف ، فانتقل حق المغبون إلى البدل في ذمة الغابن .
ووجه الثاني : أن العين بمجرد تصرف الغابن كانت في حكم التلف فانتقل

477