وعدم انتقالها عن ملك مولاها الا بنصيب ولدها فيرجع إلى استصحاب ملك الغابن لام الولد فيمتنع عن ردها ، بل يرجع حق المغبون إلى البدل .
الا أن يقال أن العمدة في دليل ثبوت الخيار للمغبون هو قاعدة نفي الضرر ومن المعلوم عندنا تحكيم قاعدة الضرر على سائر الأدلة . فيوجب ذلك تقديم حق المغبون على الاستيلاد وكذلك الحال فيما تصرف الغابن بالوقف ، فمقتضى دليل نفي الضرر بطلان الوقف حين فسخ المغبون لان تعلق حقه على البدل وحرمانه عن العين ضرر على المغبون ، إذ تملك المغبون للبدل في ذمة الغابن في معرض تأخير حقه وتعطيله لاحتمال كون الغابن معسرا عن أداء ما في ذمته . فمقتضى الجمع بين الأدلة هو القول بتزلزل الوقف وبطلانه من جعله كما ذكرنا وفاقا لصاحب « الجواهر » في البيع .
وأما الكلام في عتق الغابن فالقول بصحته مبني على جواز التصرف في زمن الخيار . وأما القول في إبطاله من حين الفسخ والرجوع إلى العين كما ذكرنا في البيع مبني على أن الإيقاعات هل تتوقف على شيء أم لا ؟ فقال المحقق « قده » في « الشرائع » : في صحة عتق الراهن مع الإجازة تردد ، والوجه الجواز .
وذكر في « المسالك » : أن منشأ التردد كون العتق إيقاعا فلا يكون موقوفا على الشرط لاعتبار التنجيز فيه ومن أن المانع هو حق المرتهن وقد زال بإجازته وهو الأقوى .
وحاصله الفرق بين توقف الإيقاع على الشرط وبين توقفه على رفع المانع وان الإجماع على بطلان التوقف في الإيقاعات انما هو في الأول دون الثاني فيه ما لا يخفى من تقييد معاقد إجماعهم . وقد ذكرنا تفصيل ذلك في باب الرهن فراجع فلا نطيل بعوده .
ثم إن هنا اشكالا بناءا على القول بعدم جواز التصرف في زمن الخيار في صحة

475