وعدم التوقف في صحة أصل التصرف ، فإنه إذا فسخ ينفسخ العقد من حينه لا من أصله فلا وجه للبطلان من رأسه حينئذ .
هذا كله فيما لو وجد المغبون تصرف الغابن بالتصرف المخرج . وأما لو وجده متصرفا بالتصرف المانع عن الاسترداد كالاستيلاد فقد قال شيخنا العلامة الأنصاري ، ويحتمل هنا تقديم حق الخيار لسبق سببه على الاستيلاد يعني انا ولو قلنا إن مثل البيع والعتق ونحوهما لا يبطل بالفسخ يمكن ان نقول ببطلان الاستيلاد لتقدم سبب الخيار عليه فيعمل ما سبق من السببين .
فيه ، : أولا - أن هذا الاحتمال انما يتمشى إذا جعلنا حق الخيار متعلقا بالعين بأن يكون لذي الخيار في العين الخارجة حق الاسترداد ، ومعه فلا بد من القول ببطلان البيع والعتق أيضا وأما لو جعلناه متعلقا بالعقد فكما أن لازمه نفوذ البيع والعتق إذ ليس له الا فسخ العقد فان وجد العين أخذها والا انتقل إلى البدل فكذلك بالنسبة إلى الاستيلاد فلا فرق بين الاستيلاد والبيع في ذلك .
وثانيا - أن هذا مبني على أن يكون من قبيل تزاحم الحقين كما يقال في كتاب الرهن في استيلاد الراهن الأمة المرهونة فذهب جماعة إلى عدم جواز بيعها لحق الاستيلاد ، والأخرى منهم المحقق في « الشرائع » إلى جواز البيع لسبق حق المرتهن .
فيه : أن المسألتين من باب تعارض الأدلة فلا بد من اعمال قواعد التعارض .
فنقول : أما في باب الرهن فيتعارض أدلة جواز بيع الرهن وأدلة أن أم الولد لا تباع ، فيهما عموم من وجه فيرجع إلى عمومات لزوم البيع ك * ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) * و * ( أَحَلَّ الله الْبَيْعَ ) * وأما في المقام فتقع المعارضة بين الأدلة الدالة على ثبوت الخيار للمغبون وجواز فسخه ورد العين وبين الأدلة الدالة على عدم بيع أم الولد

474