أن التلف في زمن الخيار على من ليس له الخيار فيوجب انفساخ العقد .
ومنها : عدم جعل الخيار لدفع ضرر الصبر على نفس العين والا - أي ان كانت العلة في الخيار ضرر الصبر على العين - فيسقط الخيار بتلف العين كما في العيب ، فان الصبر على العيب ضرر ولو مع أخذ الأرش فتداركه الشارع بملك الفسخ والرد ، فإذا تلفت العين انتفت حكمة الخيار حينئذ .
ومنها : كون دليل الخيار مغبونا على الخيار وفسخ العقد مثلا ، كما في قوله : البيعان بالخيار ما لم يفترقا - في خيار المجلس - ، وصاحب الحيوان بالخيار - في خيار الحيوان - وغيرهما ، والا بأن كان مغبونا على جواز الرد فقط اختص ثبوت الخيار بصورة تحقق الرد المتوقف على بقاء العين .
ومنها : ما لم يكن الخيار مجعولا للمتعاقدين على فرض تعلق غرضهما على رد العين كما في بيع الشرط والا بأن جعل المتعاقدان في اشتراط الخيار على وجه إرادتهما التسلط على مجرد الرد المتوقف على بقاء العين فلا خيار ولا فسخ بعد تلف العين . فان الفسخ فقط وان لم يتوقف على بقاء العين الا أنه إذا فرض غرض المتعاقدين - من اشتراط الخيار - هو خصوص الرد والاسترداد ، فيختص الخيار بصورة بقاء العين والتمكن من الرد .
فهذه شروط خمسة لجريان تلك القاعدة ، والجامع لها ثبوت الخيار عند التلف في موضع دل الدليل على بقاء الخيار ، وهذا انما يكون إذا استفدنا من الدليل الدال على الخيار أن الخيار بمعنى ملك فسخ العقد والقدرة على إزالته ، فحيث ثبت من الدليل ذلك نلتزم حينئذ بأنه لا يسقط بتلف العين .
واما إذا لم يثبت من أدلة الخيار من الاخبار والإجماع إلا التسلط على رد العين لم يحكم بالفسخ مع التلف ، لان الخيار لم يعلم كونه عبارة عن إرادة ملك الفسخ

464