فحينئذ ربما يقال - ردا على مقالة المشهور - : أن تلك المسألة - أعني عدم سقوط الخيار بالتلف - قاعدة مسلمة عندهم كما أشرنا إليه في أول خيار الحيوان حتى عبّر بعضهم عن ذلك - على ما أظن - بقاعدة تلف العين لا يسقط الخيار ، وبعضهم الأخر : أن قاعدة التلف اتفاقية ، فإن الخيار عبارة عن القدرة على فسخ العقد .
ومعلوم أن العقد بعد تلف العين قابل للفسخ أيضا ولذا تشرع الإقالة حينئذ اتفاقا .
فبعد تلف العين لا مزيل لهذه السلطنة على الفسخ وليس في البين مقيد لها بصورة بقاء العين ، فإذا ثبت الخيار في مورد فهو باق حتى يثبت مسقطة ومزيلة أو يكون الخيار مقيدا بزمان أو حال فعند التلف حيث لا مزيل ولا مقيد بالبقاء وجب الحكم بثبوت الخيار ، فكذلك الحال في المقام فان التلف إذا لم يكن منافيا لبقاء الخيار الذي هو عبارة عن ملكية الفسخ كذلك التصرف المخرج بطريق أولى .
ويندفع ذلك : بأن تلك القاعدة مسلمة لكن بشروطها ، فإذا انتفى أحدها كما في أمثال المقام فلم يحكم ببقاء الخيار فانا إذا فرضنا في مورد كما في خيار الغبن أن دليل الخيار معنون بجواز رد العين والاسترجاع ان شاء المغبون لم يكن من مجاري تلك القاعدة ، لأن تلف العين مناف لما ثبت من الدليل - أعني جواز الرد واسترجاع العين ان شاء - الذي عبرنا من ذلك بالخيار .
ومعلوم أن هذا المعنى من الخيار مناف بقائه مع التلف ، نعم القاعدة مسلمة كما قال العلامة « قده » وغيره من الأصحاب : لا يسقط الخيار بتلف العين إذا اجتمعت شروطها ، فإنهم وان لم يصرحوا بتلك الشروط الا أنه يستفاد من طيّ كلماتهم وتلويحاتهم .
فمنها : كون التلف بعد القبض ، وان كان قبل القبض ليس من مجاري تلك القاعدة .
ومنها : عدم كون الخيار مختصا بمن تلفت العين عنده ، والا يصير من مجاري

463