في لسان الشارع ، بل إرادة ملك الفسخ من الخيار انما هو في لسان المتأخرين - كما قال شيخنا العلامة « قده » في آخر الخيارات عند الإشارة إلى تلك القاعدة [1] .
والحاصل : ان دل الدليل الشرعي على ثبوت خيار الفسخ المطلق الشامل لصورة التلف فنلتزم به ، وان دل الدليل على ثبوت الخيار بمعنى جواز الرد المختص ببقاء العين كما في العيب والتدليس وخيار الشرط في بيع الشرط وخيار الغبن على خلاف وتردد في بعضها لا نلتزم ببقاء الخيار ، وان كان الدليل مجملا غير مستفاد منه أحد منها فيصير مورد التردد ، فلا يكون موردا لقولهم : ان تلفت العين لا يسقط الخيار ، فلا بد من التوقف والرجوع إلى الأصول والقواعد .
وما نحن فيه من خيار الغبن من جهة أن مقتضى تعليلهم لعدم الخيار عند نقل المغبون العين عن ملكه بعدم إمكان الاستدراك حينئذ عدم الخيار . فالقدر المتيقن من الإجماع على ثبوت الخيار للمغبون انعقاده على التسلط على الرد فيختص بصورة بقاء العين فيسقط الخيار عند التصرف المخرج عن الملك والتلف [2] . ومن جهة أن مقتضى نفي الضرر عدم الفرق بين بقاء العين وعدمه فيحتمل بقاء الخيار مع تلف العين أيضا ، مضافا إلى استصحاب الخيار الا أن يناقش فيه بتبدل الموضوع .
هذا ويمكن أن يقال : أن العمدة في الباب هو قاعدة نفي الضرر ومقتضاه شمول الخيار في صورة التلف مع ورود الدليل المعنون على الخيار أيضا ، وهو قوله :

[1] مستفادة من كتاب شيخنا العلامة الأنصاري « قده » في بيان تلك القاعدة . وقد أورد شيخنا الأستاذ على الشرط الأخير ان ما ذكره من القول بعدم الخيار في خيار الشرط عند التلف الا أن الثابت في الشرط هو التمكن من استرداد المبيع لا التسلط على مطلق الفسخ المشروع غير صحيح لان الشرط فاسد ، إذ اشتراط استرداد العين وبقائه ليس بمقدور لهما ، فلا بد من صحة الشرط أن يكون مقدورا كما أشرنا إليه في بحث بيع الشرط ، فراجع ( منه ) .
[2] ومن هنا قال شيخنا العلامة الأنصاري في المقام - وان كان مخالفا للمشهور - بعدم ثبوت الخيار عند التلف في مورد الشك وإجمال دليل الخيار ، لان القدر المتيقن في دلالة الأدلة هو التسلط على الرد انما يكون في غير تلف العين ( شيخنا الأستاذ . منه )

465