الا أن يقال : ان قاعدة لا ضرر مقدمة على أدلة الاستيلاد نظرا إلى حكومتها عليها وعلى سائر الأدلة عند التعارض فيصير الأقوى حينئذ هو بطلان الاستيلاد والرجوع إلى العين المستولدة . هذا كله في حكم الاستيلاد .
وأما العتق ، أي عتق الغابن : فإنه أيضا من التصرفات المانعة عن الرد ، فهل يصح هنا حتى يرجع إلى البدل ، أم لا ، حتى يرجع بالعين ؟ وجهان بل قولان : من كون العتق مبني على التغليب ، ومن سبق حق المغبون وأن العتق من الإيقاعات التي يعتبر فيها القربة ، فلا يخلو من اشكال كما ذكر نظير ذلك في الراهن فيما إذا أعتق الراهن العبد المرهون ، قال في « الشرائع » : فيه تردد ، وان اختار أخيرا الجواز .
وجه التردد أشار إليه بعض شراحه من ثبوت التعليق ومن أن المانع هو حق المرتهن وقد زال بالإجارة منه . وأجاب عن ذلك في « المسالك » : بأنا نمنع منافاة التوقف المذكور للتخيير كغيره من العقود التي يشترط فيه ذلك أيضا ، فإن التوقف المذكور الممنوع هو توقف المقتضي على شرط ، لا على زوال مانع .
أقول : أراد « قده » بذلك أن الدليل الدال على بطلان التعليق في العقود والإيقاعات انما هو الإجماع ، وهو مجمل لا إطلاق فيه فيقصر على المتيقن وهو التعليق على الشروط لا على عدم المانع ، وما نحن فيه من الأخير فيؤثر المقتضي - أعني إيقاع العتق - أثره الا أن هذا مبني على كون المانع هو رد المرتهن وفسخه دون الحق بنفسه ، والا فهو ثابت حين العقد . فالمسألة على مقتضى كلامه « قده » مبنية على كونه هو مجرد ثبوت الحق أو التشبث به برد التصرف المنافي له ، وحيث ما قلنا سابقا في الفروع المتقدمة بعدم مانعية مجرد ثبوت الحق وانما المانع هو الأخذ به والتشبث به فلا جرم يلزم علينا القول بصحة التصرفات بأسرها وثبوت الخيار لذي الحق بالنسبة إلى العين في كلا المقامين .

453