ملك الغير باطل ، لاشتراط الملكية بقوله : لا بيع إلا في ملك . وأما خلوص الملكية عن التشبث بحق من حقوق الغير فلا يثبت اشتراطه ، فيصح ، كعقد الشفيع لأنه ملكه خيار الا لزوما بقاعدة لا ضرر ، ومقايسة ذلك ببيع الرهن باطل ، لوجود الفارق ، لأنه قد ثبت النهي على ذات المعاملة المقتضي للفساد هناك كقوله : ( الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف ) . هذا كله في تصرفات الغابن تصرفا ناقلا عن الملك .
وأما إذا تصرف تصرفا مانعا عن الرد ، كالاستيلاد ، فهل يحكم بعدم تأثيره وجواز استرداد المغبون العين ، أم ليس له الا السلطنة على الفسخ وأخذ البدل دون العين ؟ وجهان بل قولان : من ملاحظة سبق حق المغبون ، فلا يؤثر الاستيلاد أثره ، ومن تحكيم أدلة الاستيلاد وقاعدة السلطنة على الأموال على الأدلة الدالة على لزوم مراعاة حق المغبون فيحكم بأخذ البدل نظير ما عنون في كتاب الرهن فيما إذا استولد الراهن الأمة المرهونة من تقديم حق المرتهن ، فلا يؤثر الاستيلاد أثره ومن تحكيم أدلة الاستيلاد ، بل أضيف هناك التفصيل بين الاذن وعدمه وبين الإيجاز وعدمه .
فالتحقيق أن يقال : يقع التعارض هنالك بين أدلة ( لا تباع الأمة المستولدة ) وبين أدلة ( تباع العين المرهونة ) والنسبة عموم من وجه ولا ترجيح وان قيل بترجيح الأول نظرا إلى تقديم حق المالك والاستيلاد . والثاني نظرا إلى سبق المرتهن . الا أن الإنصاف انتفائه ، فيتساقطان ويرجع إلى أصالة اللزوم بمعنى العمومات الدالة على صحة بيع المرتهن ولزومه فيبطل الاستيلاد حكما لا موضوعا ، وكذلك في المقام يقع التعارض بين أدلة الاستيلاد الدالة على عدم جواز استرداد المغبون وبين أدلة لا ضرر المقتضية للخيار وسلطنة المغبون على الاسترداد على نحو العموم والخصوص من وجه ولا ترجيح وان قيل كما تقدم هنا أيضا لعدم صلاحية ما قيل لترجيح أحدهما لمكان التعارض في الترجيح فيتساقطان فيرجع إلى استصحاب بقاء ملك الغابن فيحكم بالرجوع إلى البدل جمعا بين الحقين .

452