جعل ضمان المثلي بالمثل والقيمي بالقيمة ، فاشتراط خلافه مخالف لما جعله الشارع . ولا من قبيل الثاني ليكون مخالفا لمقتضى العقد بزعم أن مقتضى العقد هو الضمان على الوجه المزبور ، فاشتراط خلافه مخالف لمدلوله ومقتضاه وهو باطل ، للتناقض بل يكون بمنزلة اشتراط إيفاء ما في الذمة بغير جنسه ، ولا ضير فيه .
ولكن يشكل ذلك بأن الذمة في زمان الشرط ليست مشغولة بشيء حتى يشترط إيفائه بغير جنسه ، وانما الذمة تصير مشغولة بعد الفسخ ، فكيف يكون هذا في زمان الشرط - وهو زمان العقد - بمنزلة اشتراط إيفاء ما في الذمة بغير جنسه مع عدم اشتغال الذمة في ذلك الزمان بشيء .
اللهم الا أن يقال برجوعه إلى اشتراط أداء القيمة أو المثل على تقدير التلف والفسخ واشتغال ذمته بالمثل والقيمة ، فيرجع إلى اشتراط إيفاء ما في الذمة بغير جنسه على تقدير اشتغاله بالجنس فيكون بمنزلة اشتراط معاوضة جديدة بعد الفسخ وتعلق الذمة بالجنس كما أن إيفاء ما في الذمة بغير الجنس مع اشتغالها فعلا أيضا راجع إلى معاوضة جديدة فكأنه قال : اشترطت عليك بيع ما في ذمتك بعد استقراره بغير جنسه فالعبرة بزمان الإيفاء والعمل بالشرط أي زمان المشروط لا بزمان الاشتراط ، فتأمل .
وأما قوله : فتأمل فيحتمل أن يكون إشارة إلى أن اشتراط رجوعه إلى غير الجنس ليس مغايرا لكل واحد من الوجهين حتى يكون وجها ثالثا ، بل المتصور هنا ليس الا شيئان : أحدهما : أن يرجع إلى اشتراط الإيفاء بغير الجنس بعد استقرار الذمة ، ثانيهما : أن يرجع إلى شرط أصل الضمان ابتداء بغير الجنس ، فيصح الأول ويبطل الثاني .
ثم قال « قده » : ويجوز اشتراط الفسخ لكل منهما برد ما انتقل اليه أو

374