هذا كله في اشتراط الفسخ على وجه التبعيض بالنسبة .
وأما الصورة الإجماعية وهو اشتراط فسخ الكل برد الكل ، ففيها كلامان :
أحدهما : أن الشارط فيه هو المشتري ، لأنه بالنسبة إلى البائع شرط سفهي لغو لحصول الغرض بشرط رد البعض أيضا ، فالمتعلق به هو غرض المشتري ، فيشترط على البائع رد تمام الثمن بحيث لا يقدر على الفسخ برد بعضه .
ثانيهما : أنه لو أتاه بالثمن متدرجا ، فليس له الفسخ قبل رد تمام الثمن ، وليس للمشتري التصرف في المدفوع قبل حصول رد الكل والفسخ . وقال « قده » :
أنه ضامن له لو تلف إذا دفعه على وجه الثمنية ، الا أن يصرح بكونها أمانة عنده إلى أن يجتمع قدر الثمن فيفسخ البائع . انتهى .
وهذا الكلام مشتمل على جزئين :
أما الجزء الأول : - وهو المستثنى منه - فهو متين جيد ، والوجه فيه سببية عموم « على اليد » للضمان ولم يخرج عنه الا التسلط المجاني . والمراد به ما لم يكن له عوض لا عاجلا ولا آجلا . وبعبارة أخرى : لا فعلا ولا متوقعا ، ولم يكن التسليط فيه على وجه الضمان ولو رجاء ، فإن كان على وجه الضمان بالعوض كالعقد الفاسد ، أو كان التسليط فيه برجاء العوض كالمقبوض بالسوم فيحكم فيه بالضمان عملا بعموم « على اليد » .
نعم ان كان التسليط مجانيا محضا بحيث لم يكن على وجه المعاوضة ولا للعوض فلا ضمان فيه ، لقصور « على اليد » شموله في مثله . ولذا الا يحكم بالضمان في الأمانات ، وحينئذ فالضمان فيما نحن فيه منطبق على القاعدة ، لأن المدفوع متدرجا ليس ثمنا قبل أداء الكل وانما يصير متلبسا بعنوان الثمنية بعد أداء الكل والفسخ الا أن دفعه لما يكون برجاء العوض ، فيكون نظير المقبوض بالسوم مشمول بعموم « على اليد » .

368