وهو حكم تعبدي يدور مدار التعبد ، وليس معناه حل العقد وانحلاله حقيقة بل العقد باق على حاله ، وانما حكم الشارع بإبطال أثره تعبدا فهو اما مجرد ترتب أثر الانفساخ ، أو معاملة جديدة .
وكيف كان ، فليس فيه فسخ حتى لا يعقل فيه التبعيض ، فلا نقض . وحينئذ فالأقوى ما ذكره بعض في المقام من بطلان شرط التبعض في الفسخ بالنسبة ، ثم على تقدير صحته كما اختاره جماعة فقالوا : لورد البائع بعض الثمن تبعض العقد بالنسبة ، فيصير بعض المبيع ملكا للبائع وبعضه للمشتري ، فيثبت للمشتري حينئذ خيار تبعض الصفقة وهو ضرر منفي ويشكل ذلك أيضا بأنه هو الذي أقدم على هذا التبعض بقوله : بشرط الفسخ متبعضا ، ولا حكم للضرر مع الاقدام ، فكيف ثبت له الخيار بسبب التبعض مع اقدامه عليه وقبوله للشرط باختياره وهذا الاشكال سار في جميع موارد التبعض مع العلم بذلك .
ثم إن خيار التبعض انما يثبت للمشتري إذا استقر ذلك ، بأن رد البائع بعض الثمن ولم يفسخ بقية المبيع وخرجت المدة المضروبة للخيار بشرط الرد . وأما إذا لم يستقر بأن رد البعض ولم تخرج المدة ، فقال « قده » في الكتاب بأن له خيار التبعض .
وفيه إشكال ، لأن مدرك خيار التبعض هو قاعدة الضرر ، وهو انما يلزم إذا استقر التبعض ، إذ بدونه لم يحرز موضوع الضرر لاحتمال الفسخ في الكل قبل المدة ومعه لا ضرر ، فالتمسك بقاعدة الضرر مع الشك في استقرار التبعض تمسك بالعام في الشبهة المصداقية وهو باطل على التحقيق .
اللهم الا أن نتمسك بالأصول الموضوعية ، لأن الأصل بقاء اللزوم وعدم الفسخ في البقية وعدم رد الثمن إلى خروج المدة . وفي إحراز الموضوع بهذه الأصول العدمية نوع تأمل فلا بد من التدبر .

367