عليها . ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من التصرف المسقط بين كونه ناقلا أو غير ناقل وبين سائر أنحائه .
( المسألة الثانية ) فيما لو تصرف المغبون قبل العلم بالغبن .
فقد حكموا بعدم كونه مسقطا إلا إذا كان ناقلا ، فيقع الكلام تارة في الناقل ، وأخرى في غير الناقل .
أما الثاني : فلا اشكال لبقاء الضرر وعدم دلالة التصرف مع الجهل على الرضا لزوم العقد وتحمل الضرر في عدم كونه مسقطا الا على القول بالتعبد ، وهو ضعيف قولا وقائلًا .
أما الأول : فالمستفاد من الأكثر هو سقوط الخيار ولعله لعدم إمكان استرداده مع الخروج عن الملك . ولكن الشهيد « قده » استشكل في « اللمعة » بما حاصلة :
أن الضرر الموجب للخيار ثابت مع التصرف أيضا والتصرف مع الجهل بالضرر ليس اقداما عليه فيجب تدارك الضرر باسترداد ما دفعه من الثمن ، ورد بدل العين بالمثل أو بالقيمة وفوات خصوصية العين على الغابن ليس ضررا ، إذ العين المبيعة ان كانت مثلية ، فلا ضرر بتبديلها بمثلها ، وان كانت قيمية فتعريفها للبيع يدل على إرادة قيمتها .
وتبعه في ذلك الإشكال جماعة واستحسنه شيخنا العلامة « قده » فلا تخلو المسألة عن غموض ، فقد يبنى على كون تلف العين في زمان الخيار مسقطا للخيار وعدمه وأن التلف الشرعي كالتلف الشرعي كالتلف العقلي .
أما الأول : فالظاهر ابتنائه على أن الخيار هل هو عبارة عن استرداد العين أو إزالة العقد ، وعلى الأول : يتعين كون التلف مسقطا ، لعدم إمكان الاسترداد . وعلى الثاني : يتعين عدمه لبقاء العقد بحاله ، فتعيين أيهما لا بد اما من الاخبار أو كلمات الفقهاء ، وحيث أن الاخبار مجملة وساكتة وكلماتهم مختلفة لا بد من الحمل على القدر المتيقن وهو المعنى الأول ، إذ استرداد العين يستلزم إزالة العقد أيضا لكونه

446