فسخا فعليا دون العكس .
وبذلك يندفع ما يتوهم من أن استرداد العين مما لا وجه لتعينه ، لأنه مع إزالة العقد تحمل عليها الآثار وبدونها لا ثمرة له بل غير محلل لوضوح عدم جواز استرداد مال الغير .
وجه الاندفاع : أن الاسترداد بنفسه إزالة للعقد وفسخ له بالفعل ، وأما إزالة العقد أعم من أن يكون حاصلا بالفعل أو بالقول . وكيف كان بناءا على كونه عبارة عن استرداد العين يتعين القول بكون التلف مسقطا للخيار وأما بناءا على منع ذلك كان المرجع هو الأصل العملي . ففي كونه استصحاب الخيار أو استصحاب بقاء الملك وجهان مبنيان على كون الشك المزبور من قبيل الشك في الرافع نظرا إلى اتحاد موضوعي ما قبل التصرف وما بعده ، أو من قبيل الشك في المقتضي بناءا على حصول المغايرة بينهما . وقد عرفت في أمثال المقام أن المختار : الثاني ، وعليه يلزم العقد بالتصرف المزبور .
هذا وربما تتبنى المسألة على ما كان الخيار مستفادا من الأدلة الخاصة والاخبار المخصوصة كخيار المجلس والحيوان والشرط ، أو مستفادا من أدلة لا ضرر . وعلى الأول حيث يكون الخيار مجملا فلا بد من الرجوع إلى القدر المتيقن وهو استرداد العين ، ولازمه سقوط الخيار . وعلى الثاني يلزم القول بكون الخيار عبارة عن أدلة العقد لعدم ارتفاع الضرر بمجرد تعذر زوال العين فلازمه بقاء الخيار .
ودعوى وهنه بعدم وجود الجابر مدفوعة بوجوده وعلم من ذلك أيضا أنه إذا كان مستفادا منهما لكون العبرة حينئذ بالجهة الأخيرة أيضا فيبقى الخيار .
وهذا التفصيل يستفاد من الكتاب الا أنه استثنى على تقدير استفادته من أدلة لا ضرر ما إذا كان الخيار مشروطا في ضمن العقد برد العين كما في خيار الشرط ونحوه فإنه حينئذ يلزم العقد بتعذر الرد ، كما لا يخفى .

447