وذهب ابن حمزة إلى انّ التلف من البائع إلاّ أن يعرّضه على المبتاع فينتقل إلى ضمانه [1] ونفى عنه البأس في المختلف [2] . واستظهره من كلام الحلبي [3] مع تخصيصه كلام ابن حمزة بالتالف في الثلاثة . وعبارة الوسيلة مطلقة [4] والوجه فيها تنزيل التمكين منزلة القبض في نقل الضمان ، للزوم حصول الضرر لولاه . ومقتضاه ضمان المشتري مع حصوله مطلقاً سواء كان التلف في الثلاثة أولا .
والنقل للضمان بالتمكين مذهب الشيخ ( رحمه الله ) [5] وجماعة . وظاهر الخلاف إجماع الأصحاب عليه [6] فيشكل إطلاق القول بضمان البائع في الثلاثة من الأكثر وفيما بعدها من الجميع إن ثبت الإجماع ومن خصوص القائل به إن لم يثبت ، ولا يندفع إلاّ باشتراط عدم التمكين في أصل الخيار كما في التحرير [7] أو تخصيص محلّ النزاع بما إذا انتفى التمكين كما في السرائر [8] . وعند ذلك تظهر موافقة ابن حمزة للمشهورُ ، وأنّ نسبة الخلاف إليه هنا وجعل ما قاله قولا ثالثاً [9] ليس على ما ينبغي .
ولكنّ الحقّ عدم نقل الضمان بالتمكين ، وإجماع الشيخ ( رحمه الله ) في الخلاف ممنوع ، ومعارض بإجماع الغنية [10] المعتضد بالشهرة المحصّلة والمحكيّة عن المهذّب وغاية المرام [11] بعموم ما دلّ على الضمان على البائع مع عدم الإقباض ، من غير فرق بين التمكين وعدمه .
وفي ترك استفصال الجواب مع التلف في رواية عقبة بن خالد عن الصادق ( عليه السلام ) [12] دليل على عدم التفاوت بين التمكين وغيره ، وحديث الضرر لا يعمل به على عمومه ، مع اندفاعه بقبض الحاكم أو جبره عليه .

[1] الوسيلة : 239 .
[2] المختلف 5 : 69 .
[3] الكافي في الفقه : 353 .
[4] الوسيلة : 239 .
[5] راجع الخلاف 3 : 66 ، المسألة 109 .
[6] راجع الخلاف 3 : 66 ، المسألة 109 .
[7] التحرير 1 : 167 س 4 .
[8] السرائر 2 : 278 .
[9] راجع المهذّب البارع : ج 2 ص 380 ، 381 .
[10] الغنية : 219 - 220 .
[11] المهذّب 1 : 361 ، غاية المرام 2 : 39 .
[12] الوسائل 12 : 358 ب 10 من أبواب الخيار ، ح 1 .

109