فيما لو كان الاتلاف من الأجنبي ، غير أن وجه القول بالتخيير فيه أقوى بل نسب القول به فيه إلى الأشهر - بل المشهور ، بل في ( الجواهر ) :
ظاهرهم الاتفاق عليه ( 1 ) وهو ممنوع جدا .
الأمر الخامس - لو حصل للمبيع قبل التلف نماء ، فهو عند غير الشيخ للمشتري ، لأنه نماء ملكه بعد أن كان الأصل منتقلا إليه بالعقد والانفساخ إنما هو من حين التلف ، وقاعدة تبعية النماء للأصل في الملك تقضي بذلك ، بل أرسل أكثر من تعرض للفرع هنا ذلك إرسال المسلمات إلا أن الشيخ في ( المبسوط ) حكم بأن نماء المبيع المردود بخيار العيب قبل القبض للبائع ، مستدلا عليه بحديث ( الخراج بالضمان ) مفسرا للخراج بالفائدة ، والضمان بمن يكون المال يتلف من ملكه ، والأصل قبل القبض في ضمان البائع ، فالخراج له ( 2 ) وكلامه - وإن اختص بالذكر بالمبيع المردود بالخيار - إلا أن التعليل بالخبر يعم المقام .
قلت : المراد بالضمان في الحديث ضمان تكفل ، لا ضمان غرامة ، فالمبيع يدخل في ضمان المشتري بالعقد بالمعنى الأول ، وهو إلى القبض في ضمان البائع بالمعنى الثاني . ولا منافاة بين الضمانين .
وتنقيح المسألة : هو أن الملكية ربط بين المالك والمملوك ربط إضافة ونسبة ، فكل منهما مربوط بالآخر ، غير أن أثر الربط في المالك سلطنته على المملوك ، فله أنحاء التصرف فيه ، وهو غنمه منه وفي المملوك : دخوله في عهدة المالك ، فعليه غرمه من حيث حفظه وإصلاحه ، بحيث لو كان

177