عليه وتشخصه فيه بعد الاختيار ، ولم يتحقق بعد في المقبوض بالسوم ، وعدمه بناء على اختصاص دليل اليد برد المأخوذ بنفسه . ورد بدله بعد تلفه مستفاد من دليل آخر . واختصاص دليل ضمان المقبوض بالسوم بالاجماع المحكي المفقود في المقام - :
وجهان ، بل قولان . ولعل الآخر هو الأقوى ، وإن قلنا بعموم ( على اليد ) لخروج يد الأمانة عنه ، والتالف بيد المشتري أمانة لكونه مدفوعا إليه من المالك .
والأولوية من المقبوض بالسوم ممنوعة : أولا - لما قبل من الفرق بين المقامين ، فإن المقبوض بالسوم مبيع بالقوة بما يؤول إليه ، وصحيح البيع وفاسده مضمون بخلاف صورة الفرض لأن المقبوض ليس كذلك لوقوع البيع سابقا ، وإنما هو محض استيفاء حق أو لأن المقبوض بالسوم يحصل بمطالبة المشتري ، وهنا يدفع البايع من دون سبق المطالبة به . وثانيا - لو سلمت فهي أولوية ظنية لا معول عليها ، بل لعل الحكم بالأمانة - هنا - أولى بالحكم بها فيما لو باع دينارا بدينار موصوفين في الذمة ، فدفع أحدهما إلى الآخر ما يزيد عليه فإنه لم يتشخص الزائد المدفوع ثمنا أو مبيعا وعليه إبداله حيث حكموا بكون ما في يده أمانة لم يضمنه لو تلف قبل رده بغير تعد وتفريط من غير فرق بين صورتي تعمد الدافع وغفلته ، إلا في كون المدفوع على الأول - أمانة مالكية وعلى الثاني أمانة شرعية ، بل في ( المسالك ) دعوى الاتفاق على كونه أمانة في الأول .
الأمر الرابع - ما ذكرنا إنما هو فيما إذا كان التلف بنفسه . وأما إذا كان بتسبيب ، فإما أن يكون باتلاف المشتري ، أو البائع ، أو الأجنبي .
فإن كان من المشتري ، فاتلافه بمنزلة قبضه فيكون من ضمانه ما لم يكن مغرورا لوقوع الاتلاف منه على ملكه . كما لو أتلف ماله المغصوب

169