ثمّ إنّ التلف الذي ليس له متلف ضامن لا شبهة في دخوله تحت الحكم ، وأمّا في صورة وجود الضامن كما لو أتلفه الأجنبي أو البائع فالظاهر خروجه عن مورد الحكم بالضمان ، لأنّ الظاهر من مورده هو التلف الذي لا تدارك له ، وأمّا ما كان له التدارك فلا يصدق عليه فوت المال ، لأنّه انتقل إلى البدل في ذمّة المتلف ، فلا فرق بين وجود العين في يد الغاصب أو وجود البدل في عهدته ، وهذا هو الوجه في التفرقة لا الفرق بين التلف والإتلاف ، وإلَّا فمثل أكل السبع لا شبهة في كونه مشمولا لحكم الضمان مع أنّه لا شبهة في كونه إتلافا .
والحاصل : أنّه ربّ تلف لا تشمله الرواية وربّ إتلاف تشمله ، أمّا الأوّل :
فكالتلف السماوي في يد الغاصب ، وأمّا الثاني : فكالإتلاف الصادر من الذئب ، وأمّا وجود العين سليمة من كلّ عيب بل ربّما يكون أسلم وأسمن في يد الغاصب ولو مع اليأس عن الظفر به أو كونه تحت البحر فلا نحكم فيها بحكم الضمان ، لأنّه حكم مخالف للقاعدة والقدر المتيقّن منه صورة خروج العين عن دار الوجود وصورة تعيّبه ، وأمّا مع محفوظيّته بلا عيب ونقصان فلا دليل هنا كما ثبت الدليل في باب الغصب بثبوت بدل الحيلولة ، فإنّه لم يكن منوطا بالتلف ، بل بواسطة عموم « على اليد » حيث إنّه عام لما إذا كان في يد الغاصب المأيوس عن الظفر به ، أو تحت البحر ، فطالب صاحب المال ماله فلا يمكن جوابه بالصبر حتّى يستولي على الغاصب أو يجفّ البحر ، ولا جوابه ببذل أجرة المنافع ، فإنّه مطالب لنفس العين وشاك عن مفارقة نفس العين ، فلا محيص عن تدارك نفس العين .
وأمّا الضمان الثابت في الباب ، أعني : الانفساخ قبل التلف آنا ما فلم يثبت دليل على جريانه في مثل هذا المورد الذي يكون الفرض وجود العين وعدم حدوث حادثة عليه بل يكون في غاية النفاسة والسمانة .

607