وكذا في صورة ورود تلف أو نقصان أو عيب عليه مع وجود ضامن سواء صدق التلف أم الإتلاف ، فتبقى صورة وهي صورة التلف أو النقصان أو العيب مع عدم ذمّة تطالب بتدارك الفائت سواء صدق التلف أم الإتلاف ، فيحكم حينئذ بالانفساخ مع التلف والتدارك مع العيب كما تقدّم تفصيله .
ثمّ بعد ما عرفت خروج صورة وجود ذمّة ضامنة بالتدارك في البين عن تحت الحكم - لأجل الانصراف - فاعلم أنّه إذا فسخ الفاسخ والحال هذه ، أعني : أنّ العين قد أتلفه الأجنبي الضامن ، فالطرف الآخر الذي انتقل بالفسخ إليه التالف سواء كان هو المشتري أم البائع الذي هو غير ذي الخيار يرجع إلى من ؟
مقتضى القاعدة أن يقال بعدم الوجه للرجوع إلى المتلف لا في صورة كون من تلف ما عنده هو الفاسخ ولا في صورة كونه هو المفسوخ عليه ، وسواء قلنا بكون الفسخ موجبا لرجوع التالف آنا ما قبل التلف إلى صاحبه الأصلي أم قلنا بكونه موجبا للعود حال الفسخ تالفا .
أمّا إن قلنا بأنّه يوجب الرجوع آنا ما قبل التلف فغاية تقريب الرجوع إلى المتلف حينئذ أنّه أتلف مال من انتقل إليه بالفسخ فيكون ضامنا له ، لكن فيه أنّ القائل بذلك لا يقول بالكشف الحقيقي ، لعدم تعقّله ، ولهذا لا نقول بانتقال النماء بل إنّما نقول بتقدير التلف في ملكه لتصحيح قيمة يوم التلف ، فالتقدير إنّما هو خاصّ بهذا الأثر دون جميع الآثار التي منها الضمان ، وإلَّا فالمال حقيقة لمن انتقل إليه بالعقد فيكون الضمان بالنسبة إليه ثمّ إذا انتقلت العين التالفة بالفسخ إلى صاحبه يجب عليه الخروج عن عهدة بدله كما لو تلف سماويّا .
وأمّا إن قلنا بأنّ الفسخ يوجب العود من حينه فغاية تقريب ضمان المتلف للمنتقل إليه بالفسخ أن يقال : إنّه ملك العين التالفة الثابت تداركها في ذمّة

608