يستصحب ، وعدم كون الملازمة - وإن كانت له حالة سابقة - حكما شرعيّا .
وحينئذ ففي مقامنا إن كان المجعول في ما قبل القبض أنّه ينفسخ لو تلف فكان الشكّ في بقائه بعده في مدّة الخيار ، جاز الاستصحاب ، وأمّا إذا كان المجعول إنّما هو الانفساخ الفعلي عند حصول التلف ، فقبل التلف لا حكم حتّى يستصحب ، فيكون المرجع أصالة عدم الانفساخ وهو مقدّم على أصالة الضمان ، والقدر المسلَّم هو الوجه الثاني ، فلا مجرى لأصالة الانفساخ لو تلف . هذا ما أورد في المقام على الاستصحاب المذكور .
وفيه : أنّ الشكّ وإن كان في المقتضي إلَّا أنّ الشيخ في كثير من كلماته مصرّح بحجّيته كما في استصحاب الحيوان المردّد بين البقّ والفيل ، والموضوع العرفي كما حقّق في محلَّه كاف وهو محفوظ ، فإنّ تلف هذه العين الشخصيّة لا يتفاوت الحال فيه بكونه ما قبل القبض أو ما بعده ، ودليل السلطنة أيضا قد عرفت حاله وأنّه غير ناظر إلى مثل المقام .
وأمّا قوله قدّس سرّه : إنّ أصالة عدم الانفساخ مقدّم على أصالة الضمان فلم نفهم معناه ، إذ المفروض أنّ الضمان هنا عبارة عن نفس الانفساخ آنا ما قبل التلف ، فيكون المراد به أصل بقاء الانفساخ لو حصل التلف ، وهو مقدّم على أصالة عدم الانفساخ على ما قرّر في كلَّي الاستصحاب التعليقي مع التنجيزي ، إلَّا أن يقال : إنّ المراد بالضمان كون ذهاب المال من كيس الضامن ، وهذا غير كون المال مالا له ، ولهذا يقال صار مالا له فيكون تلفه من كيسه ، هذا .
وأمّا قوله - قدّس سرّه - : فرق بين ما كانت القضيّة الشرعيّة إذا استطعت فحجّ وبين ما إذا كان المستطيع يحجّ ، ففي التقدير الأوّل يجري الاستصحاب لو شككنا في بقاء القضيّة وعلى الثاني لا يجري ، إذ ما قبل الاستطاعة لا حكم شرعي

597